裁判字號：最高法院110年台非字第158號刑事判決
裁判日期：民國110年06月23日
裁判案由：竊盜定應執行刑
最高法院刑事判決110年度台非字第158號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李銘嘉 上列上訴人因被告竊盜定應執行刑案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國110年2月23日第一審確定裁定（110年度聲字第236號；聲請案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度執聲字第165號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
李銘嘉所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查本案被告李銘嘉所犯原裁定附表編號1至5所示之5罪，曾經臺灣橋頭地方法院於109年度簡字第1784號（1至3罪）及第2362號（4至5罪）二裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑拘役55日及25日確定，有該二案判決書附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯附表所示5罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之2執行刑之總和，即不得重於拘役80日。
惟原審法院不察，就附表所示5罪裁定應執行85日，併諭知易科罰金之標準，已逾前定2執行刑加計後之刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背
法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，此觀刑法第51條第6款之規定自明。又刑事訴訟法第
370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑之總和，即屬違背法令。
㈡經查：被告李銘嘉先後犯如附表所示之竊盜5罪，其中附表
編號1至3所示之罪，經臺灣橋頭地方法院以109年度簡字第1784號判決判處拘役15日、10日、40日，並定其應執行拘役55日確定；如附表編號4及5所示之罪，經同院以109年度簡字第2362號判決各判處拘役15日，並定其應執行拘役25日確定等情，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯如附表所示5罪聲請合併定應執行刑，則所定之執行刑，依刑法第53條、第51條第6款等規定，不得較重於前定之執行刑拘役55日加計拘役25日之總和，即不得重於拘役80日。惟原審法院未察，就如附表所示各罪裁定應執行拘役85日，已逾前所各定之執行刑總和。揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國110年6月23日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月28日
附表┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役15日│拘役10日│拘役40日│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│109年4月28日│109年5月6日│109年5月6日│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署││訴）機關│109年度偵字第6431、│109年度偵字第6431、│109年度偵字第6431、││年度案號│7409、7567號│7409、7567號│7409、7567號│├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院││││││││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│109年度簡字第1784號│109年度簡字第1784號│109年度簡字第1784號││事││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│實│判決│109年9月8日│109年9月8日│109年9月8日││││││││審│日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院││確││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│案號│109年度簡字第1784號│109年度簡字第1784號│109年度簡字第1784號││││││││判├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│109年10月16日│109年10月16日│109年10月16日││決│確定││││││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得│是│是│是││易科罰金│││││之案件││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署│││109年度執字第6790號│109年度執字第6790號│109年度執字第6790號││├───────────┴───────────┴───────────┤││編號1至3應執行拘役55日│└────┴───────────────────────────────────┘┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│（以下空白）│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│竊盜││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役15日│拘役15日││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│109年5月5日│109年5月5日││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署│││訴）機關│109年度偵字第9460號│109年度偵字第9460號│││年度案號││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│││││││││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│109年度簡字第2362號│109年度簡字第2362號│││事││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│實│判決│109年12月15日│109年12月15日│││││││││審│日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│││確││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│案號│109年度簡字第2362號│109年度簡字第2362號│││││││││判├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│110年1月13日│110年1月13日│││決│確定││││││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得│是│是│││易科罰金│││││之案件││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣橋頭地方檢察署│臺灣橋頭地方檢察署││││110年度執字第670號│110年度執字第670號│││├───────────┴───────────┤│││編號4至5應執行拘役25日││└────┴───────────────────────┴───────────┘