裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1002號民事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第1002號原告 曲家傑 被告 羅珮綸 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102年9月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造原為夫妻關係，於民國98年6月22日協議離婚，約定未成年子女曲○○（00年0月出生，姓名年籍詳卷）由兩造共同監護，原告享有於每月第1週及第3週之星期五放學後至次週一返校期間，帶曲○○返家同居行使監護權。於102年1月4日，適逢1月第1週之星期五，原告於當日下午6時許至曲○○所讀之學校班級欲接回曲○○返家探視，詎班導師竟告知原告已先行接走曲○○，致使原告無從行使監護權及探視權而受有損害。又被告明知當週為原告行使監護探視權之期間，於未經原告同意，擅將曲○○接走，嚴重侵害原告行使親權之權益，亦為違反離婚協議之行為，應補足原告未能會面交往之期間，並應另使原告補行20日之會面交往就其未履約以為懲罰性主張，復應按伊與曲○○之身分關係計算賠償，於本件部分請求給付其中新臺幣（下同）15萬元。爰依民法侵權行為損害賠償、契約履行義務及誠信原則之規定起訴，並為聲明：
⒈被告應將曲○○交付原告會面交往2日（自週五曲○○下
課時起至次週一上午曲○○上課時止，不含兩造間98年6月22日離婚協議書所約定原告得會面交往之期間），並切結日後不再犯。
⒉被告應給付原告15萬元，並將曲○○交付原告會面交往20
日（不含兩造間98年6月22日離婚協議書所約定原告會面交往期間）。
二、被告抗辯主張：兩造離婚後，因原告多次藉故對伊提出刑事告訴，於其欲調換探視時間時又多次以寄發存證信函為溝通方式，因此過去數年來伊就小孩接送或學校課業等事項有必要與原告連絡時，均透過原告之胞妹 曲家琪 代為轉達。本件因曲○○將於102年1月6日擔任婚禮花童，伊乃於102年
1月4日中午循往例發簡訊予原告之胞妹，告知當週要調換探視時間，伊會前往學校接曲○○，當日並等到下午6時20分許，確定原告沒有出現後始將接小孩返家，故認為原告已知悉或同意。嗣於一週後即同年1月11日，被告亦再次寄發簡訊原告胞妹，請其轉知原告於當日至學校接小孩，原告之胞妹亦回訊稱沒問題及會前去接小孩等語，足可證明原告已知悉調換探視時間乙事，及被告並無剝奪、妨害原告行使監護探視之故意或過失，亦無不法意圖，原告自無受有損害。且原告亦知悉被告地址及電話號碼，如認當日未順利接到小孩，也可直接以簡訊或電話與被告聯繫，然原告當下並未為任何表示。縱認有侵害原告之權益，情節亦非重大，且被告並無不法行為，本件亦經臺灣新北地方法院檢察署以102年度偵字第2640號不起訴處分在案。並為聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造原為夫妻關係，於98年6月22日協議離婚，約
定未成年子女曲○○由兩造共同監護，被告為主要照顧者，原告得於每月第1週及第3週之星期五自曲○○就讀學校將其接回，於該週日晚間8時前送回被告住處，而與曲○○會面交往；嗣被告於應屬原告得為會面交往期間之102年1月
4日即該月第1週週五之下午，至曲○○學校將其接走，致原告未能依兩造間約定期間與曲○○交往等事實，業據原告提出離婚協議書乙份、光碟及其內容譯文為證（參本院卷第
6頁、第75頁及外放證物袋），復為被告所不爭執，堪認為真正。而被告抗辯主張當日上午10時44分已依循兩造變更會面交往時間之往例，發送簡訊通知原告之胞妹曲家琪將該週由原告會面交往與次週調換等語，固據其提出行動電話簡訊畫面相片乙紙為證（參本院卷第50頁），堪認屬實。惟原告否認當時知其情事，亦未同意，而被告就其發送簡訊後原告確已同意乙節，並未提出事證以實其說，則其主張已獲原告同意調換該次會面交往時間云云，尚非可取。是以原告主張被告未依兩造間離婚協議書之約定，履行由原告自102年1月4日下午6時起至同年月6日晚間8時止期間內與曲○○會面交往之事實，洵堪認定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段、第
3項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。是民法侵權行為之成立，必須賠償義務人具有故意或過失，不法侵害他人權利，加損害於他人之行為存在為前提，而如主張所侵害係基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益，並需達於情節重大程度，而此部分屬於有利於原告之事實，依舉證責任分配而言，應由原告負舉證之責。本件原告係兩造所生未成年子女曲○○之父，兩造於離婚後依民法第1055條第1項就對於曲○○權利義務之行使及負擔，以上開離婚協議書約定由被告任主要照顧者，原告則於約定期間得為會面交往，此固核屬其基於對於曲○○間父子之身分法益。惟被告雖未依約定而於上開時間逕為接走曲○○，使原告無法於約定期間與曲○○會面交往，然其於當日上午10時44分曾發送簡訊通知原告之胞妹曲家琪將該週由原告會面交往與次週調換等語，已如前述；另於翌週週五即同年月11日11時55分，再發送簡訊予曲家琪，表示如原告未於當日下午
6時接曲○○，伊即會前往學校接回等語，而曲家琪亦回覆簡訊表示「今天會去接放心」等語，此亦有被告提出行動電話簡訊畫面相片乙紙可據（參本院卷第51頁），堪認屬實，足見被告僅係在未獲原告明確同意之情形下，單方為調換會面交往期間，並非意在使原告減少與曲○○會面交往之機會。且原告先前就其依約得與曲○○會面交往之期間，亦曾多次因故以寄發存證信函方式單方通知被告延後或調換，此據被告提出存證信函8份為證（參本院卷第38頁至第45頁），並為原告所未加爭執，足見雙方於實際執行上開離婚協議關於原告與曲○○會面交往之過程中，原即有在兩造未為明確合意之情形下調換變動原訂期間之情形，此應僅屬兩造於離婚協議書中，未就臨時因故需為變動會面交往期間之情形應如何聯繫因應而為約定，以致遇此等情形發生時聯繫未臻週全所致，尚難逕認原告基於對於曲○○間父子之身分法益有因此受侵害之結果產生。又被告於上開時間接走曲○○之行為，雖使原告其中一次之會面交往受到妨礙，然對於其日後依兩造間約定繼續與曲○○會面交往之權利並不受影響，且就原告因此未能於該週與曲○○行使會面交往之情形，被告於當時亦已表明由原告於次週為之，益見原告主張其對於曲○○間父子之身分法益因此受有損害是否屬實，容非無疑而難能逕予採信。再者兩造離婚後就原告得與曲○○會面交往之期間及方式約定為：㈠原告得於每月第1週及第3週之星期五自曲○○就讀學校將其接回，於該週日晚間8時前送回被告住處；㈡曲○○7歲之前，原告得於暑假增加7日之會面交往期間；曲○○7歲之後，原告得於寒假、暑假期間各增加7日及14日之會面交往期間；㈢每年清明、端午、中秋及原告國曆生日、原告父母農曆生日、父親節、春節除夕至初一，曲○○均與原告共渡；曲○○之生日輪流與兩造共渡；此有上開離婚協議書在卷可憑。本件原告原訂於102年1月4日與曲○○之會面交往，依上開約定係屬平日之會面交往，並非上述關於清明、端午、中秋、原告生日、原告父母生日、父親節或春節除夕至初一等具特殊重要意義時間之會面交往，則縱認被告於當日自行接走曲○○之行為已侵害原告基於父子關係之身分法益，然是否僅因一次平時會面交往未能按時行使即謂情節重大，尤非無疑。而原告就被告上開行為確已侵害其基於父子關係之身分法益，且其侵害已達如何情節重大程度之具體情形，復未能提出其他事證以實其說，則其主張被告不法侵害其基於父子關係之身分法益而情節重大云云，尚難遽認為真正而未足採信，而與上述民法侵權行為損害賠償容有未合，其據此請求應將曲○○交付原告會面交往2日及20日，並給付15萬元，即乏所據。
㈢次查被告於上開時間使原告未能與曲○○會面交往，固有違
兩造所訂離婚協議書之約定，而有未依約履行之違約情形。惟兩造於離婚協議書所為關於原告與曲○○會面交往期間與方式之約定，其內容並無如被告未依約使被告與曲○○會面交往時，應於事後補足其期間，或應增加原告會面交往期間及由被告給付一定款項以為懲罰等相關約定，是以原告本於簽訂離婚協議書所成立之契約法律關係，請求被告應將曲○○交付原告會面交往2日、20日，並給付15萬元，為無理由。再者債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1固定有明文。惟原告未能證明被告上開行為確已不法侵害其基於父子關係之身分法益而情節重大，已如前述，亦於民法第227條之1準用第195條第3項、第1項所定之債務不履行賠償要件不符，則原告自亦無從據此向被告為損害賠償之請求。是以原告本於契約法律關係，請求被告應將曲○○交付原告會面交往2日、20日，並給付
15萬元，核無理由。㈣再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148條第2項定有明文，此即學說所稱之誠實信用原則。惟此係就權利人自由行使權利所為之限制，並非賦予得請求他人為一定行為之權利。是以原告主張本於誠實信用原則，請求被告切結日後不再犯之部分，即非有據而難能准許。
四、綜上所述，原告本於侵權行為、契約履行之法律關係及民法誠實信用原則，請求被告應將曲○○交付原告會面交往2日（自週五曲○○下課時起至次週一上午曲○○上課時止，不含兩造間98年6月22日離婚協議書所約定原告得會面交往之期間），並切結日後不再犯，及應給付被告15萬元，並將曲○○交付原告會面交往20日（不含兩造間98年6月22日離婚協議書所約定原告會面交往期間），為無理由而不能准許，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，與被告聲明人證曲家琪部分，經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，附予敘明。又按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽；但別有規定者，不在此限，民事訴訟法第222條定有明文。本件102年9月26日言詞辯論終結後，原告於
102年10月2日始遲延提出民事補陳理由狀而為陳述，復未經兩造言詞辯論，依上開規定其以上開書狀所為陳述本院不得作為本件判決之斟酌，併此說明。
中華民國102年10月17日
民事第二庭法官楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月17日
書記官林瓐姍