裁判字號：臺灣高等法院91年上更(四)字第171號民事判決
裁判日期：民國93年02月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈣字第一七一號
上訴人基隆市政府法定代理人許財利訴訟代理人 楊進興 律師
參加人財政部國有財產局法定代理人 李瑞倉 被上訴人余 東洋 （即東洋企業社）住基隆市○○路○○巷○○號
戊○○甲○○丁○○丙○○辛○○己○○壬○○乙○○右九人共同訴訟代理人 余鐘柳 律師
參加人全盈實業股份有限公司法定代理人 陳國雄
參加人庚○○右二人共同訴訟代理人 詹益煥 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月七日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第五號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，被上訴人並於本院為部分訴之變更，經本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決命上訴人給付逾附表一、附表二及附表三所示之土地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由 余東洋 負擔千分之二百二十七、戊○○負擔千分之三十、 朱建炫 負擔千分之二十七、丁○○負擔千分之二十三、丙○○負擔千分之三十三、辛○○負擔千分之十二、乙○○負擔千分之一百三十、壬○○負擔千分之一百三十，己○○負擔千分之二，餘由上訴人負擔。
變更之訴訴訟費用由被上訴人余東洋負擔千分之三百三十七、戊○○負擔千分之四十
三、朱建炫負擔千分之三十七、丁○○負擔千分之三十三、丙○○負擔千分之五十五、辛○○負擔千分之十八、乙○○負擔千分之一百九十、壬○○負擔千分之一百九十、餘由己○○負擔。
因參加訴訟所生費用由參加人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、最高法院發回意旨係以「基隆市○○區○○段五０六之七地號七筆土地於訂約時尚無獨立地號，在訂約時尚不知上開七筆土地坐落何處，是否能達成將該七筆土地包括在內之意思合致，已玆疑問」等語。經查：
㈠被上訴人請求之系爭土地，其中五０六之九、五０六之十二、五０六之十三地號
及五０六之七地號，均屬五０六地號分割而來，而五０六地號係於六十七年重測前七二之十一地號，而七二之十一地號係於五十年由七二地號分割而來；另系爭土地中五０八之九、五０八之十及五０八之四，均屬自五０八地號分割而來，而五０八地號係於六十七年重測前二八之二地號，而二八之二地號係於五十四年由二八地號分割而來。查系爭開發契約係於五十六年間簽訂，當時之七二地號顯然不包括七二之十一地號在內，二八地號亦顯不包括二八之二地號在內，故被上訴人此部份請求顯然不在合約之土地範圍內。
㈡又依系爭開發契約，土地標示七二地號面積一‧二七四七公頃，然依當時七二地
號土地之土地謄本全部面積達四‧四二七六公頃，則當時合約並非承租開發七二地號全部，而僅為其中一部份面積。故被上訴人請求之四九九之十三、四九九之
十四、四九九之十六、四九九之十八、四九九之十九地號及四九九之三、四九九之九，雖係自該地號分割而來，但是否為原來七二地號之承租範圍，實不無疑義，被上訴人就此部分應負舉證責任。
㈢綜上本件系爭開發契約，業已載明地號二八及七二兩地號，依論理法則自不包括
已經分割出去之二八之二及七二之十一地號，其理甚明。即使土地使用權同意書誤載地號，亦不得執為解釋契約文字之理由，又縱有誤載土地情事，殊不能據此反主張對於未在契約範圍內之土地權利。
二、最高法院發回意旨以上揭五０六之七地號土地是否為誤開發之土地乙節：依上述說明，五０六之七地號等七筆土地，既不在系爭開發契約之範圍內，則被上訴人如有開發，自屬誤予開發。另訴外人中美公司誤開發之土地尚有福祿段四九九之十八、四九九之十九、四九九之十六、四九九之十四、四九九之十三地號五筆，此有基隆市政府七十五年六月十日七五基府財產字第三一三一九號函可稽。原審判令出售不在契約範圍內之土地，顯有違誤。
三、最高法院發回意旨又以「東洋企業社向訴外人 龔金文 借款，由龔金文立具之收據，是否有違契約第十一條之情事」等語：
查依龔金文與兩造間主參加訴訟判決（基隆地院八十三年重訴第五三號及本院重上更㈡字第五五號）顯示：「被告余東洋於五十九年十一月五日收取原告之款項並開具收據支票交付原告時，原告亦另立書據給被告，該書據內容載『收受支票二張：：又開發資金收款收據一張，金額與支票相同，作為抵押，到期支票金額或開發土地坪數由本人任選一種』，有該書據影本在卷可稽，並為原告與被告余東洋所不爭執，依該文義所載，應係被告余東洋以支票向原告調現，為保障其債權，另開具開發資金收款收據交給原告收執，雙方之款項往來應係借貸之關係，非出資關係，開發資金收據，不過係原告之另外保障，多一項選擇權而已。五十九年十一月十日，東洋企業社之經理戊○○即以基隆郵局十二支局第九六號存證信函通知上訴人稱『取土地千坪之條件與省方開發合約規定不合，且屬無效：：土地開發資金憑證本人絕不願做違反省府開發合約之事，故作為抵押則可，以之抵債則不同意』等語，有該存證信函在卷可憑：：」等語。由上可知，本件東洋企業社顯已將系爭契約上之權利充作向龔金文借款抵押擔保之用，顯違反出租開發契約第十一條規定，故上訴人自得解除契約（於本院八十五年八月二十六日以書狀繕本之送達代為意思表示）而無履約之義務。
四、最高法院發回意旨再以「被上訴人迄未舉證證明該二千五百坪市場及綠園用地與道路用地究在何處及系爭土地是否均屬經查驗合乎建築用地標準之住宅土地」：㈠依系爭契約第六條約定可知，系爭土地開發完竣後，需經查驗合乎建築用地標準
之土地中保留二千五百坪作為市場、綠園用地及依都市○○道路寬度劃定道路用地，該等土地均歸出租機關處理，其餘編為住宅部分由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗。然被上訴人並未舉證證明系爭土地如何合乎上述規定之要件而得據以請求，依法已有未合，應屬無稽。
㈡尤以系爭土地，經參加人財政部國有財產局派員勘查結果，現況如下：
⒈判決財政部國有財產局應出售或標售之國有土地現況共計三八、０三一平方公
尺，使用分區涉公共設施用地計九筆，面積共二五、七八０平方公尺，占總面積百分之六十七以上。其中除部分遭佔用為祠廟、停車場及搭設鐵棚架外，大部分為雜林草地。
⒉使用分區編為住宅區之基隆市○○區○○段五一一之三、五０八之四、五一一
之七地號等，使用分區涉公設用地之四九九之十四、四九九之十六、四九九之
十八、四九九之十九、五一一之六地號等，共八筆土地為山坡地，其中除五０八之四地號外，其餘七筆土地均為坡度甚大之山坡地。
⒊由上可知，系爭土地是否確已完全開發完竣，不無疑義，被上訴人之請求，實無理由。
五、被上訴人請求將系爭土地出售或標售，殊與系爭契約第六條之約定內容不符。經查：
㈠依系爭開發契約第六條規定：「編為住宅部分土地由參加開發之社員按開發圖位
置每人承購土地一宗其最高面積以三百坪為限」，而合約所附東洋企業社之社員有五十四人，依每人承購最高面積為三百坪計算，最多僅能承購一萬六千二百坪（300×54=16,200坪）。是縱上訴人應出售或標售系爭土地，其最高面積亦不能超過一萬六千二百坪，而上訴人已於七十五年間讓售六、七三０坪予戊○○等三十六人，故被上訴人起訴請求出售系爭土地之面積為一一、五０四坪，加上前述已出售六、七三０坪，合計已達一萬八千二百三十四坪，超出合約所定社員所能承購之最高面積，被上訴人之請求，殊無理由。
㈡且基隆市政府於七十三年間先後兩次通知被上訴人東洋企業社及各社員於期限前
繳清價款承購，逾期視為棄權，惟各該社員均未依限繳款承購，顯然已放棄權利（東洋企業社及各社員亦無異議），台灣省政府遂於七十三年六月十四日邀集有關單位會商結論，其會商結論為：「：：經基隆市政府先後兩次轉由東洋企業社通知各社員定期繳款承購，惟各社員均未於期限內辦理繳款承購，應依台灣省省有房地標售讓售處理要點第二十五條第一項規定將該讓售案予以註銷。」，從而系爭開發契約第六條之社員請求讓售權利已歸於消滅，自不得再根據該契約第六條請求由參加開發社員每人承購三百坪以內之土地。
㈢又上述系爭契約第六條之約定，核其性質應屬民法第二百六十八條第三人負擔契
約，此乃社員之權利亦屬義務，蓋承購必須依規定價格繳納價金。然承租人及各社員已放棄承購權在案，已如前述。則該社員之承購權既已消滅，自無為本件承購請求之餘地，依民法第二百六十八條規定，依法應負損害賠償責任，何能再要求上訴人出售，或標售系爭土地？㈣另公開標售所得價金，亦非被上訴人全部均得請求分配百分之七十。蓋必須是依
合約第六條所定之社員承購每人最高三百坪之土地合計一六、二００坪，其售價收入之百分之七十歸承租人充為開發費用及利潤，並非全部均可分配百分之七十，併此敘明。
六、被上訴人所提出之被上證六十八年七月十七日基隆市政府工務局雜項（整地）執照以及被上證六十九年四月二十八日基隆市政府工務局雜項（整地）使用執照，其上所載整地面積均載為八、０二九平方公尺，顯與合約及被上訴人所請求之面積不符。又其上整地執照日期為六十八年七月十七日（即自該日起開始施工整地），使用執照之日期為六十九年四月二十八日（即於該日整地完成），而系爭開發契約，其簽訂日為五十六年十一月間，經台灣省政府以五十六年十一月八日府財產字第五六四０一號令函核准，其令函內容㈡載明「該社應於立約之日起二個月內施工，一年六個月內開發完成：：土地開發完成時，應報請本府財政廳會同有關單位查驗」。且依系爭契約第二條約定可知，本件土地應於五十六年十一月訂約後二個月內施工並至遲應於五十八年十一月二十四日前完成。詎承租人竟拖延至六十八年才開始施工整地，於六十九年完成，顯然已逾合約期限，自不得再要求履行契約。
七、被上訴人又謂台灣省政府於七十三年六月十四日合議記錄會商結論第二項記載，請基隆市政府依照上述省有房地標售讓售處理要點第二十五條第二款規定之時限內辨理公開標售，並依土地法第一０四條規定，賦予該社全體五十四位社員有依最高標價共同行使優先承購權等語，顯示台灣省政府已授權將系爭編為住宅用地之省有土地公開標售云云。惟查：
㈠上開會議之會商結論，僅不過為行政機關內部討論事項之建議處理意見而已，並
非兩造間有何特別之補充約定或協議，更未賦予被上訴人於私法上有何請求權之依據，此觀該會議被上訴人余東洋並非出席人員僅列席人員（提供參考意見而已）可知，被上訴人據此訴請上訴人公開標受系爭土地，非有理由。
㈡又上開會商結論所稱「公開標售」乙節，與系爭契約第六條約定之「每位社員承
購土地一宗最高面積以三百坪為限」不符，且土地法第一０四條規定係指基地租賃情形而言，本件情形並非基地租賃，更未在地上建築房屋，是上開會商結論之建議處理意見，僅供參考，是否與法令相符非無審酌餘地，上訴人自無必定依建議處理意見予以執行之義務；㈢且系爭契約第六條僅約定社員之「承購權」及「承購義務」，並未約定需「公開
標售」，亦無社員因未遵期繳款而遭註銷後應如何處理之規定，則上訴人自無此義務。況上訴人於七十三、七十四年間業已辦理公開標售，因無人投標應買而結案，故上訴人已履行應盡之義務，反是被上訴人未通知全體社員承購，或逾期未繳款而放棄承購。甚且依上開會議之意見，上訴人亦額外辦理公開標售二次，仍無人投標應買，故被上訴人提起本件訴訟，實無理由。
八、被上訴人變更聲明為請求給付金錢，上訴人不同意其訴之變更，且其訴無理由：㈠被上訴人稱附表四至六之土地因上訴人擅自變更為公共設施用地，已無法辦理標
售，上訴人自應給付被上訴人價金云云。惟查：參照強制執行法第一百二十二條之三、第一百二十二條之四規定可知，系爭土地經編為公共設施用地部分是否即可認為係「公用財產」，為推行公務所必需或其移轉違反公共利益者，實為應調查之重點，如非屬「公用財產」，則應不受限制。
㈡又依國有財產法第四條規定，本件系爭土地雖有部分變更為非住宅區即公共設施
用地，但目前並未經徵收正式供機關、部隊、學校辨公作業或宿舍使用或供公用使用之情形，故非為「公務用財產」及「公共用財產」，且亦非國營事業機關使用之財產，自不屬「事業用財產」甚明。依強制執行法第一百二十二條之四規定，自得予以處分，而不受其他法令限制。是被上訴人前述主張顯無理由。
㈢至於財政部國有財產局九十二年十一月二十六日函復，僅是建議基於公地公用原
則，原則上不辦理標售，但如法院判決認定應辦理標售，自亦會遵照法院判決辦理標售，依法並無不洽，無被上訴人所稱因情事變更已不能辦理出售之情形，是其變更聲明殊無必要，且於法亦無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提基隆市都市計劃土地使用分區證明書、基隆市政府函各一件為證，及向財政部國有財產局函查基隆市○○區○○段五０六之七、五０六之九、四九九之二、四九九之九、四九九之十三、四九九之十四、四九九之十六、四九九之十八、四九九之十九、五一一之六等國有土地目前編為公共設施用地，是否可以出售，有無法令之限制，並聲請調卷及履勘現場。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、原判決主文第一項更正為：基隆市政府應將附表一、二、三所示土地出售（或依國有非公用不動產標售作業程序標售），附表一、土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社；附表二、土地出售所得款項之百分之七十依序按戊○○千分之二百三十、甲○○千分之二百、丁○○千分之一百七十七、丙○○千分之二百九十三、辛○○千分之一百之比例給付；附表三、土地標售款項之百分之七十依序按乙○○十分之四、壬○○十分之四、 陳健 三十分之二之比例給付。
三、變更訴之聲明：㈠上訴人應給付被上訴人余東洋即東洋企業社九百六十七萬一千九百一十四元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人應給付被上訴人戊○○三十四萬八百零五元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人應給付被上訴人甲○○二十九萬六千三百五十三元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣上訴人應給付被上訴人丁○○二十六萬二千二百七十二元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈤上訴人應給付被上訴人 李建隆 四十三萬四千一百五十五元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈥上訴人應給付被上訴人辛○○十四萬八千一百七十六元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈦上訴人應給付被上訴人乙○○九千七百九十八萬六千六百七十二元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈧上訴人應給付被上訴人壬○○九千七百九十八百萬六千六百七十二元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈨上訴人應給付被上訴人己○○四千八百九十九萬三千三百三十六元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、附表四、附表五、附表六土地因上訴人擅自變更為公共設施用地，已無法辦理標售，上訴人自應給付被上訴人價金：
㈠本件訴訟於本審進行中，上訴人擅將附表四、附表五、附表六之土地變更為公共
地才可以辦理出售，另按公共設施用地之公有土地，其本質仍具有經濟上之價值，惟依都市計劃法第五十二條規定，配合於直轄市（市）政府或鄉鎮、縣轄市公所興修公共設施時，留供辦理撥用，故公有公共設施用地原則上不辦理讓售，則上開地號土地，已因上訴人擅自將地目更為公共設施用地，不能辦理出售或讓售，被上訴人自得因情事變更原則，請求上訴人給付價金。
㈡另按都市計劃法第四十九條規定：「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，
其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之十為限」，而目前上訴人辦理公共設施保留地之徵收，均以公共現值加四成為計算標準，故上訴人自應給付如附表所示之金額給予上訴人，為此爰為訴之聲明第三項訴之變更。
㈢另上訴人及參加人為公有土地之主管機關，就全國公有公共設施土地不得辦理出
售，知之甚詳，現臨訟卻杜撰主張可以持分共有方式，分配予被上訴人，實令人啼笑皆非，上訴人應提出政府主管機關曾將公有公共設施用地出售之案例，以杜紛爭。
二、上訴人主張系爭五０六之九、五０六之十二、五０六之十三、五０八之九、五０八之十地號土地不在合約之土地範園內云云，惟查：
㈠上開土地雖早於五十四年即已分割，但契約簽訂後，上訴人所交付之土地使用權
同意書係指定被上訴人應開發五一一、五０八、五０六、四九九土地，所核發之雜項（整地）執照亦明載整地地段為上開地號土地，若系爭土地非在出租開發契約範圍內，上訴人焉會交付土地使用權同意書予被上訴人？㈡系爭土地上訴人曾於七十四年一月七日辦理標售公告時，上訴人亦將五０六之七
、五０六之九、五０六之十二、五０六之十三、五０六之十二（由五０六之七分割）、五０六之十三（由五０六之九分割），及五一一之三、五一一之六、五一一之七地號列入土地拍賣之範圍內，由此可證，上開土地確在土地出租開發契約範圍內。
㈢七十五年間，戊○○等三十六人依調解筆錄聲請強制執行時，上訴人出售五０六
之二等六、七三０坪土地時予戊○○等三十六人，其中五０六之二、五０六之三、五０六之五、五０八、五０八、五０八之五、五０八之七等筆土地，均屬簽約前已分割之七十二之十一，及二八之二地號土地，但上訴人仍同意將售價百分之七十交付被上訴人，足資證明七十二之十一及二八之二土地係在土地出租開發範圍內。
三、被上訴人開發完成之土地，已保留四、七八三坪供作市場○○○區○○○○道路等公共設施用地，台灣省政府認為與契約意旨相符：
㈠被上訴人完成開發領取使用執照後，上訴人已依系爭開發契約第六條約定編定市
場用地六四七‧九五五坪，兒童區四七五‧五三坪，停車場用地二五七‧七三坪，道路用地三、四０一‧九一五坪，以上合計為四、七八三‧一坪。
㈡另查系爭土地出租契約上，明載被上訴人應開發土地之面積為二四、０二四坪，
現被上訴人實際開發之面積為二三、二七六坪，短少七四九坪，此係因土地開發地號及土地重測所減少所造成，被上訴人並無逾越土地開發契約。
㈢又台灣省政府及上訴人之相關單位就此曾召開會議，會中結論認為：「公共設施
用地，照現行都市計劃規定土地用途為準，土地開發契約面積為二四０二五坪，因重測短少七四九坪，增加商業區土地三八０坪，若與公共設施用地一三七六坪合併抵作公共設施用地，已與原規定之二千五百坪相符」，由此可見，被上訴人所開發之公共設施用地，業經省、市政府認可在案，實無庸贅言。
㈣被上訴人 余東洋業 於六十九年間開發完成系爭土地，並經查驗合格，取得使用執
照，且上訴人於台灣省政府所召開之歷次研商會議，亦未曾就被上訴人余東洋完成開發工作提出異議，自堪認余東洋確已依約完成開發土地之工作。
四、被上訴人並未違反開發契約第十一條約定，將租約作為設定抵押擔保予龔金文：㈠五十九年十一月五日，訴外人 王啟璋 向訴外人龔金文私人借貸，開立支票由被上
訴人背書，殆約定清償期屆至，龔金文至東洋企業社時，因被上訴人不在，秘書陳責不察，誤附「開發資金收款收據」一張交由龔金文收執，嗣於五十九年十一月十日戊○○發覺上情與契約約定不符，即以存證信函通知龔金文，文中已明文表明：「取土地千坪之條件與開發合約不合，且屬無效，：：本人絕不願做違反省府開合約之事」，可見該函所謂之抵押，係指「開發資金收據」作為抵押，並非以「租約作為抵押」，被上訴人自無違約可言。
㈡另龔金文收受上開存證信函後，已來函表示欲行使票據權利，故龔金文並未選擇
「開發資金收據」作為抵押，且現又與被上訴人和解，表明於五十九年十一月五日所開立之開發資金收款收據，確為借貸，並無投資及抵押情事，益足證明被上訴人並無違約。
五、上訴人主張東洋企業社於系爭土地開發完成前，已有將權利轉讓或頂讓他人開發使用之情形，顯然違反開發契約第十條之約定，其於八十五年八月二十六日以書狀繕本之送達為終止租約之意思表示，已無履行契約之義務等語。查：
㈠被上訴人東洋企業社為一獨資商號，欲開發系爭土地非尋覓機械、營造等工程公
司不可，因而被上訴人東洋企業社與中美公司於五十七年十月二十六日訂立開發土地合約書，將系爭土地交由中美公司負責開發，係被上訴人將部份土地開發之「勞務」交由中美公司承攬，並非將「開發權利」加以，轉讓，此乃開發土地所應進行之行為，被上訴人又何來違約之有？㈡另查六十年四月十二日被上訴人東洋企業社與中美公司第二次之協議，欲向上訴
人爭取就七十二地號未列入「開發契約範圍內」之土地能擴大開發，惟上訴人始終未予同意擴大開發範圍，則被上訴人何有違反契約第十條約定。
㈢查中美公司簽約後，因資金不足，做做停停，雙方於五十九年十一月三十日終止
契約，改由全盈實業股份有限公司承攬後，即訟累連連，雖中美公司一再陳情，但上訴人仍紿終認為此為民事糾葛，而置之不理，並二次辦理公開標售，顯見被上訴人東洋企業社並未違反契約第十條之約定，否則為何欲履行契約辦理公開標售。
六、社員權利已遭註銷，被上訴人未為「按開發社員開發位置每人承購一宗，其最高面積以三百坪為限」之請求乃理所當然，且售價百分之七十歸被上訴人所有之權利，並未喪失：
㈠按系爭土地開發完成後，上訴人曾兩次通知社員繳款承購土地，社員未於期限內
辦理繳款，台灣省政府乃於七十三年六月十四日召開會議決議「：：讓售案予以註銷。：：辦理公開標售，並同意依土地法第一０四條規定賦與全體五十四位社員有依最高標價共同行使優先承購權利」，並於同年七月六日以七三府財五字第一四八八八五號函上訴人「：：經先後兩次通知繳款承購，均未依限辦理，及另暫緩標售之同段五一一之三號省有土地一筆之處理，本府均同意照財政廳七十三年六月十四日邀集有關單位會商所獲結論辦理」，上訴人便於七十四年辦理公開標售，但因房地產不景氣而無人購買而拖延迄今。故有關社員之讓售權利已遭註銷，因而被上訴人於起訴聲明未為「按開發社員開發位置每人承購一宗」之請求，並無違誤；另由上開函文中可知，開發社員之承購權利雖遭註銷，但仍保有售價七成之權利，此有上訴人七十七年十一月十五日七七基府財產字第六六二四二號函可稽，現上訴人主張已給付不能，無給付之義務，顯無可採。
七、被上訴人依約施作完成後，因被上訴人一再延誤核發使用執照，直至六十丸年四月才領取使用執照，縱已逾開發期限，但上訴人並未催告、解約，在完工後，提起本件訴訟，顯無違誤：
㈠按系爭契約，被上訴人縱有遲延，但上訴人從未為催告，亦未為解約之意思表示，被上訴人自得於依約完成應盡義務後，請求被上訴人履行契約。
㈡另被上訴人雖遲至六十九年才完成契約，上訴人除未催告解約外，更於七十三年
依法辦理公開標售，由此可見，上訴人主張因上訴人逾合約期限完成已不得再要求履行契約，顯無理由。
八、契約之一造為政府機關，事涉各相關單位時，若有契約應修改補充事項，自應以會議結論為依歸：
㈠查系爭本案契約當事人之一方為政府機關，而政府機關涉及各相關單位者，向以
會議方式來協商、解決，此為眾所週知之事實，且會議獲得結論後，並將會議結論以公文方式告知契約之他方，因而與契約有關事宜之修正、補充，經會議獲得結論後，自應解為契約之補充約定，被上訴人即得依據會議結論，請求上訴人履行契約。
㈡另上訴人於七十三年、七十四年辦理二次公開標售後，即未繼續履行契約，雖經
被上訴人一再請求履行，但上訴人仍藉詞推拖，被上訴人才不得不提起本件訴訟，因而上訴人主張已辦理二次標售，已盡應盡之義務，顯不可採。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地使用同意書、工程設計圖、整地執照、竣工圖、使用執照、基隆市政府拍賣公告、被上訴人開發完成住宅地號一覽表及現場照片、上訴人同意開發地號之整編經緯簡表、合約開發面積與實際開發面積一覽表、基隆市政府函各一件，及台灣省政府財政廳函、台灣省政府函與會議記錄各二件為證。
丙、本院依職權向台灣基隆地方法院調閱八十三年重訴字第五三號、九十年訴字第七０號全卷，並向財政部國有財產局函查坐落基隆市○○區○○段五０六之七、五０六之九、四九九之二、四九九之九、四九九之十三、四九九之十四、四九九之
十六、四九九之十八、四九九之十九、五一一之六等國有土地目前編為公共設施用地，是否可以出售，有無法令之限制。
理由
一、被上訴人主張：附表四、附表五、附表六部分所示之土地，因上訴人於本審訴訟進行中已予分割變更為公共設施用地，無法再辦理標售，屬給付不能，因情事變更，爰變更請求上訴人依被上訴人之債權比例分別給付如變更訴之聲明所示之補償金，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款之規定相符，應予准許。又被上訴人將原訴變更，其訴之變更為合法，原訴即附表四、附表五、附表六部分所示之土地部分，即可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院六十五年台上字第二一八三號、六十六年台上字第三三二○號、七十一年台上字第四○一四號判例參照），先予說明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人余東洋即東洋企業社（下稱東洋企業社）於民國五十六年十一月間與上訴人訂立台灣省省有土地出租開發契約，約定東洋企業社向上訴人承租基隆市○○區○○段○○○號、七二地號土地，嗣經重劃及分割為如附表（下稱附表）一、二、三、四、五、六所示土地（下稱系爭土地），並由東洋企業社出資開發，除保留市○○○○○道路用地外，其餘編為住宅用地，得由東洋企業社參加開發之社員承購，售價收入百分之七十歸東洋企業社充為開發費用及利潤，其餘百分之三十歸省庫。東洋企業社已於六十九年間完成系爭土地之開發，然上訴人迄今而未能售出，被上訴人東洋企業社乃另與共同投資之其他被上訴人（下稱戊○○等八人）約定俟上訴人標售系爭土地後，始將所分得價款依比例移轉投資利潤與戊○○等八人，惟系爭土地中如本判決附表四、附表五、附表六部分所示之土地於訴訟進行中業經上訴人予以分割變更為公共設施用地，已無法辦理標售。爰依系爭開發契約之約定，請求上訴人將附表一、二、三所示土地出售，及將附表一所示土地出售款百分之七十給付東洋企業社；附表二所示土地出售款之百分之七十，依序按千分之二百三十、二百、一百七十七、二百九十三及一百之比例給付戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○；附表三所示土地出售款之百分之七十，依序按十分之四、四及二之比例給與乙○○、壬○○、己○○，另請求分別補償附表四、五、六所示金額各如變更聲明所示之被上訴人等語（被上訴人於原審請求命上訴人及台灣省政府給付，經原審判命上訴人給付，駁回其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定）。
上訴人則以：系爭土地中五０六之七、五０六之九、五０六之十二、五０六之十
三、五０八之九、五０八之十及五０八之四地號等七筆土地均在開發契約簽訂前即已分割，顯不在合約之土地範圍內，被上訴人亦應舉證四九九之三、四九九之
九、四九九之一三、四九九之一四、四九九之一六、四九九之一八及四九九之一九地號等七筆土地為原七二地號承租範圍，而被上訴人如有開發，自屬誤予開發。又被上訴人東洋企業社違反系爭土地出租開發契約第十條、第十一條之約定，將系爭土地開發權利轉讓訴外人中美公司，並將開發契約作為設定抵押擔保向訴外人龔金文借款，伊已於八十五年八月二十六日解除開發契約。又被上訴人亦未舉證證明其已完成開發契約第六條約定之工作內容，且將系爭土地出售或標售，與該條之約定內容不符，且依該開發契約第六條之約定，僅參加開發之社員得請求出售，每人以三百坪為限，被上訴人東洋企業社並無請求出售權利。況被上訴人遲至六十八年才開始施工整地，顯然已逾合約期限，自不得再要求履行契約。再系爭土地雖部分變更為公共設施用地，但目前並未經辦理徵收正式供公地使用，故非為公用財產，仍得出售轉讓，被上訴人變更之訴並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：被上訴人東洋企業社於五十六年十一月間與上訴人訂立台灣省省有土地出租開發契約，約定東洋企業社向上訴人承租基隆市○○區○○段二八地號、七二地號土地，嗣經重劃及分割為如附表一、二、三、四、五、六所示系爭土地，並由東洋企業社出資開發，除保留市○○○○○道路用地外，其餘編為住宅用地，得由東洋企業社參加開發之社員承購，售價收入百分之七十歸東洋企業社充為開發費用及利潤，其餘百分之三十歸省庫之事實，業據提出土地出租開發契約書一件為證（見一審一卷十四之四頁至十四之五頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張：被上訴人東洋企業社已於六十九年間依約完成系爭土地之開發，上訴人並曾於七十四年元月間依上開辦法公告標售部分土地，惜因景氣低迷未能出售，且迄未再行出售系爭土地之事實，亦據其提出上訴人七十四年一月七日基府產字第七二四六八號公告為證（見一審一卷十四之六頁），復為上訴人所不爭，亦堪信實。另被上訴人主張：被上訴人東洋企業社與其餘被上訴人因投資本件開發案而約定俟上訴人標售系爭土地後，將所得價款依被上訴人在本審訴之聲明第二項及變更訴之聲明所示比例，移轉投資利潤予被上訴人之約定，並已通知上訴人在案之事實，亦據其提出調解筆錄、執行命令、協議書、授權書及存證信函為證（見一審一卷十四之七頁至十四之二四頁），亦為上訴人所不爭，堪予信實。
四、至被上訴人主張：上訴人依系爭土地出租開發契約之約定，有為出售系爭土地及依上開比例給付所得價款之義務等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
（一）被上訴人東洋企業社主張系爭土地開發案係於六十九年間始完成，有其提出之上訴人於六十八年五月十四日通知被上訴人東洋企業社補正開發工程函（見本院上更三字卷二三八頁）、六十八年十二月四日寬限被上訴人東洋企業社延長工期八十日之通知函（見上開案卷二三九頁）及六十九年四月二十八日核發予被上訴人東洋企業社之使用執照（見上開案卷二四０頁）可證，且上訴人於台灣省政府所召開之歷次研商會議，亦未曾就被上訴人余東洋完成開發工作提出異議（見一審卷一卷四五頁至四八頁、一二七頁至一二九頁），堪認被上訴人東洋企業社確已依約完成開發土地之工作。被上訴人東洋企業社自斯時起即得依系爭土地出租開發契約書第六條之約定，向上訴人為出售及給付價款之請求。茲被上訴人於八十三年一月二十七日起訴請求上訴人依系爭開發契約之約定給付（見一審一卷四頁之起訴狀），顯未逾十五年之消滅時效期間，上訴人辯稱被上訴人東洋企業社並未開發完成，且其起訴已逾十五年之時效期間云云，即非可採。
（二）上訴人辯稱：精省以後被上訴人之請求，已生不能給付之情形，且非可歸責於上訴人，被上訴人之訴訟顯欠缺權利保護要件云云，查：上訴人現雖非系爭土地之管理機關，惟上訴人業於七十三年間經精省前之台灣省政府指定為執行系爭土地出售機關（見一審一卷一二六頁台灣省政府函及一二七頁至一二九頁所附之會議紀錄），雖系爭土地於八十八年間本件訴訟中，因精省而改為國有，並由財政部國有財產局管理，惟仍無礙於上訴人執行機關之地位，上訴人依上開指令，自得循政府內部組織權責分掌準據，呈請現管理機關依契約內容履行義務，尚難以政府內部組織之更易，即主張給付不能而解免其契約義務（最高法院八十七年度台上字第九八六號判決參照），故上訴人此部分之辯解亦非可取。
（三）另上訴人抗辯：被上訴人余東洋違反系爭土地出租開發契約第十條之約定，將系爭土地開發權利轉讓訴外人中美公司一節，查：被上訴人東洋企業社與訴外人中美公司於五十七年十月二十六日訂立之開發土地工程合約書，係約定由中美公司承攬土地開發工程，俟開發完成則提出所開發完成之土地之百分二十作為中美公司承攬土地開發之代價（見本院上更三卷一二四頁至一二七頁），而證人即中美公司之負責人 沃相 之女兼股東 沃華苹 亦在本院到場證述：「本件土地開發中美公司．．．與東洋公司（指東洋企業社）約定，土地完成開發後給百分之二十的土地作為費用」等語（見本院上更三字卷一０五頁至一０六頁），顯係約定由中美公司完成一定之開發工作，被上訴人東洋企業社俟工作完成後給付報酬，而讓與系爭土地出租開發契約書所載之前開開發之權利，經核與民法第四百九十一條第一項承攬之規定相符。至上訴人所提出之六十年四月十二日第二次協議會紀錄（見一審五卷六○頁至六三頁），實係針對誤開發部分之土地所作之協議，並非依系爭土地出租開發契約所約定之應開發部分之土地，此由其紀錄最末所載：「雙方研商協議：附近誤開土地中美所投資金，原則由東洋企業社竭力與省府及基隆市政府土地開發會爭取七二號部分土地之開發權後，全部讓由中美再由中美提供投資人名單，報請省府補行核定」等情自明（見上開卷六二頁背面及六三頁），故被上訴人東洋企業社與中美公司協議由被上訴人東洋企業社向上訴人及台灣省政府土地開發會另行爭取者，係該誤開發部分之土地之開發權，並非轉讓系爭土地出租開發契約書所約定之土地。足見上訴人此部分之抗辯亦不足取。
（四）至上訴人抗辯：被上訴人東洋企社違反上開契約第十一條之約定，將系爭契約作為設定抵押擔保向訴外人龔金文借款云云，惟非但為被上訴人所否認，且查：系爭土地出租開發契約第十一條固約定：「承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」（見一審一卷十五頁），惟並未禁止被上訴人東洋企業社向外籌措資金以進行開發。次查訴外人龔金文於五十九年十一月五日所立具之收據雖記載：「茲收到東洋企業社開來土地銀行基隆分行支票貳張．．．
計貳拾伍萬元正，又．．．貳拾伍萬壹仟柒佰肆拾參元正。又附開發資金收款收據壹張金額與支票相同作為抵押。到期支票金額或開發土地坪數由本人任選一種」（見本院上更三字卷六六頁），堪認被上訴人東洋企業社與訴外人龔金文間確有消費借貸債務關係存在，並由被上訴人東洋企業社提供支票及開發資金收款收據作為屆期未獲清償時，選擇依票據法追索（按當時票據法仍有支票之發票人受刑事訴追之規定）或依開發資金收款收據內容取償二種方式代償方式，且被上訴人東洋企業社亦未將本件開發契約之權利質押予龔金文作為抵押或擔保或其他類似使用。又查上揭開發資金收款收據內載：「茲收到龔金文先生參加本（東洋企業）社奉台灣省政府五十六年十一月八日府財產字第五六四０一號令核准開發基隆市○○區○○段第二八、七二兩地號省有地壹仟坪之開發資金計新台幣伍拾萬壹仟柒佰肆拾參元整，此據上項候開發完成後由本社照規定呈請省府分別辦理土地應有權利事項」等情（見本院上更三字卷六七頁），足證訴外人龔金文收取上揭開發資金收款收據之真意，係在被上訴人余東洋未依約清償借款時，將該筆債權轉作投資被上訴人余東洋就系爭土地之開發費用，並由被上訴人余東洋於開發完成後，照規定呈請台灣省政府辦理土地應有權利事項後取得土地之權益，參以龔金文另案向台灣基隆地方法院起訴請求上訴人及被上訴人東洋企業社等履行契約事件（八十三年度重訴字第五三號），於本院審理中（八十六年度重上更一字第一○四號）提出之準備書狀亦敘明：
倘若上訴人（即龔金文）曾有行使票據請求權之意思，：：自應於六十年一月三十一日之發票日期提出兌領，所以沒有，即可證明上訴人確係選擇轉換投資，取得土地權益亦明云云，且被上訴人余東洋亦於台灣基隆地方法院七十九年度自字第六一號（被訴背信罪）八十年一月二十三日偵查（應係訊問之誤）時，供稱上訴人前揭二紙支票確是投資的等語在卷，業經本院調閱該卷查明屬實，並影印該龔金文之準備書狀暨上開刑事訊問筆錄各一件附卷（見本院更四審二卷三九一頁至三九六頁）。準此以觀，益見龔金文借款予被上訴人東洋企業社係選擇轉作投資之用，被上訴人東洋企業社並無將系爭土地出租開發契約提供作為向訴外人龔金文設定抵押、擔保或其他類似使用之情事，與開發契約第十一條之約定並無違背，要屬信而有徵。是上訴人抗辯：被上訴人東洋企業社顯已將系爭契約上之權利充作向龔金文借款抵押擔保之用，顯違反出租開發契約第十一條規定，伊自得以本院八十五年八月二十六日以準備書狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，而無履約之義務云云，即非可採。
（五）上訴人又抗辯坐落基隆市○○區○○段四九九之三、四九九之九、四九九之一
三、四九九之一四、四九九之一六、四九九之一八、四九九之一九、五○六之
七、五○六之九、五○六之一二、五○六之一三、五○八之四、五○八之九、五○八之一○地號等十四筆土地，均非系爭土地出租開發契約之標的云云，並提出土地登記謄本為證（見本院上更三字卷一七一頁至一九一頁），查：
１、七二地號於六十七年五月十一日地籍圖重測後調整為同段四九九地號，四九九地號於七十年八月二十九日分割出同段四九之一至四九九之十九地號，足見被上訴人東洋企業表社請求上訴人出售其中之四九九之三、四九九之九、四九九之一三、四九九之一四、四九九之一六、四九九之一八及四九九之一九地號等七筆土地，均係自四九九地號分割而來；另二八地號於地籍圖重測後調整為同段五一一地號，五一一地號則於七十年八月二十九日分割出同段五一一之一至五一一之六地號，七十五年五月三日分割出同段五一一之八地號，八十一年二月六日逕為分割出同段五一一之十二至五一一之十三地號，九十年七月五日分割出同段五一一之十四地號，其中五一一之三地號於七十一年一月五日分割出同段五一一之七地號，足見被上訴人東洋合業社請求上訴人出售其中之五一一之三及五一一之七地號等二筆土地，均係先後自二八地號分割而來等情，亦有基隆市信義地政事務所九十年三月十六日九十年基信地所一字第一五○一號函及該地政事務所九十年十月四日九十年基信地所二字第六八八三號函各一件附卷可稽（見本院上更三字卷四０頁及一九五頁之基隆市信義地政事務所覆函及該卷外放之證物袋內所附之土地登記資料），自屬系爭土地出租開發契約之所示合作開發土地，上訴人此部分所辯自非可取。
２、查系爭開發契約載明東洋企業社承租開發之土地僅為基隆市○○區○○段○○○號、七二地號二筆土地，而五０六之九、五０六之十二、五０六之十三地號及五０六之七地號，均自五０六地號分割而來，而五０六地號係於六十七年重測前七二之十一地號，而七二之十一地號係於五十年由七二地號分割而來；另系爭土地中五０八之九、五０八之十及五０八之四，均自五０八地號分割而來，而五０八地號係於六十七年重測前二八之二地號，而二八之二地號係於五十四年由二八地號分割而來。系爭開發契約係於五十六年間簽訂，職是早於五十年間已自七二地號分割而出之七二之十一地號及早在五十四年間自二八地號分割而出之二八之二地號，均顯然不包括在開發契約之內等情，有開發契約、基隆市信義地政事務所、３、（九０）基信地所一字第一五０一號函及、
、４（九０）基信地所二字第六八八三號函附卷可考（見一審一卷一四之四頁、本院更三卷四０至四一頁、一九五至一九六頁）。準此，足見上訴人與東洋企業社在訂約前即已自二八、七二地號分割而出之七二之十一、二八之二地號自不包括在內，而七二之十一地號其後再分割出五０六之九、五０六之十二、五０六之十三地號及五０六之七等四筆地號；另二八之二地號其後再分割出五０八之九、五０八之十及五０八之四等三筆地號，合計七筆土地自更不包括在本件開發契約開發意思合致範圍之內甚明。至被上訴人東洋企業社與中美公司於六十三年四月十二日第二次協議會紀錄（見一審五卷六０至六三頁）所載，由東洋企業社向上訴人及台灣省政府土地開發會爭取者係指誤開發部分之土地開發權而言，則上揭七筆土地是否係屬誤開發部分之土地，被上訴人東洋企業社亦迄未能舉證以實其說，自非可採。至上訴人嗣後交付東洋企業社之土地使用權同意書、通知東洋企業社補正開發工程函及雜項使用執照雖將上開七筆土地涵蓋在內，惟亦不足以推斷上訴人與東洋企業社訂約之真意亦包括未載明於土地開發契約範圍之該七筆土地在內。上訴人執為抗辯核屬有據。
（六）又上訴人辯稱：依系爭開發契約第六條約定，開發完竣後，依約應先保留二千五百坪作為市場、綠園及依都市○○道路寬度劃定道路用地後，其餘編為住宅區部分之土地須經查驗合乎建築用地標準，被上訴人僅能請求出售住宅區之用地，且亦僅東洋企業社參加開發之社員才能請求出售一節，查：本件開發契約於第六條約定：開發完竣並經查驗合乎建築用地標準後之土地，應照本契約開發圖保留二千五百坪作為市場及綠園用地，並另依都市○○道路寬度劃定道路用地，上項土地均歸出租機關處理，其餘編為住宅部分土地由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗，其最高面積以三百坪為限，讓售價格依台灣省省有房地出售辦法有關規定。售價收入百分之七十歸承租人充為開發費用及利潤，百分之三十歸省庫收入等語（見一審一卷十四之四頁背面），此為兩造所不爭。依此約定，足見系爭土地編為住宅用地部分（不含誤開發部分）被上訴人東洋企業社參加開發之社員固得請求讓售，惟依該條後段之約定售價收入百分之七十歸承租人即被上訴人東洋企業社充為開發費用及利潤，百分之三十歸省庫收入等語，依該契約之目的觀之，被上訴人東洋企業社自亦得請求上訴人讓售至明。上訴人謂僅東洋企業社參加開發之社員始得請求出售云云，即非可取。另依上開約定應保留二千五百坪作為市場及綠園用地，及依都市○○道路寬度劃定道路用地部分，上訴人於本審訴訟進行中已將將原判決附表一、二、三所示十七筆土地逕行分割為四十七筆，其中如本判決附表一、二、三部分為住宅區用地，另如本判決附表四、五、六部分則為公共設施用地（詳如本院更四卷一卷一八七頁至一九五頁、二七○頁至三二二頁），依前開第六條之約定，此部分公共設施用地均歸出租機關即上訴人處理，不在得請求出售之列。
是被上訴人變更之訴主張此部分公共設施之土地已給付不能，上訴人應賠償其相當於徵收價格之損害，即無理由。上訴人執為抗辯要屬有據。
㈦至上訴人辯稱：系爭土地開發契約，土地標示七二地號面積一‧二七四七公頃，
然依當時七二地號土地之土地謄本全部面積達四‧四二七六公頃，則當時合約並非承租開發七二地號全部，而僅為其中一部份面積。故被上訴人請求之四九九之
十三、四九九之十四、四九九之十六、四九九之十八、四九九之十九地號及四九九之三、四九九之九，雖係自該地號分割而來，但是否為原來七二地號之承租範圍一節，查：本件合作開發之二八及七二地號二筆土地約定開發之範圍本即僅就其中一部分土地面積進行開發，並非全部，已如上開（五）之１所述，且台灣省政府及上訴人之相關單位就此曾召開會議，會中結論認為：「公共設施用地，照現行都市計劃規定土地用途為準，土地開發契約面積為二四０二五坪，因重測短少七四九坪，增加商業區土地三八０坪，若與公共設施用地一三七六坪合併抵作公共設施用地，已與原規定之二千五百坪相符」等情（見本院上更三字卷二三二頁之明細表及二三五頁至二三七頁之七十年十月二十八日台灣省政府研商會議紀錄），又上訴人於台灣省政府所召開之歷次研商會議，亦未曾就被上訴人東洋合業社完成開發工作提出異議（見一審一卷四五頁至四八頁、一二七頁至一二九頁），況經本院至現場勘驗結果，亦確已開發完成等情，有勘驗筆錄及被上訴人提出之現場照片二十二張在卷可稽（見本院更四卷一卷一○二頁至一○六頁、一二八頁至一三八頁），堪認被上訴人東洋合業社確已依約完成開發土地之工作，上訴人此部分所辯亦無足取。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭土地出租開發契約之約定，請求上訴人將附表一所示之四九九之十三、四九九之十四、四九九之十六、四九九之十八、四九九之十九（分割後為四九九之四九、四九九之五十）號土地、附表二所示五一一之三號土地、附表三所示之四九九之三（分割後為四九九之五三）、四九九之九（分割後為四九九之三四）、五一一之七（分割後為五一一之七、五一一之六七）號土地部分之土地出售，並將附表一所示土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社，將附表二所示土地出售所得款項之百分之七十，依序按千分之二百三十、千分之二百、千分之一百七十七、千分之二百九十三、千分之一百之比例，給付被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○，將附表三所示土地出售所得款項之百分之七十，依序按十分之四、十分之四、十分之二之比例，給付被上訴人乙○○、壬○○、 陳健三 ，即屬正當，應予准許。另被上訴人請求上訴人出售五○六之九（即分割後之五○六之二七）、五○六之一二、五○六之一三、五○八之九（即分割後之五○六之二一）、五○八之一○（即分割後之五○六之十、五○六之三二）、五○六之七（即分割後之五○六之二三、五○六之二五）、五○八之四（即分割後之五○八之四、五○八之二九）地號等七筆土地部分，則均非在系爭土地出租開發契約範圍內之土地即屬誤開發之土地，已如上述，此部分為無理由，不應准許。至被上訴人變更之訴主張附表四、五、六所示劃為公共設施部分之土地，已給付不能，上訴人應賠償其相當於徵收價格之損害云云，惟依系爭土地開發契約第六條之約定，此部分本應歸上訴人處理，不在被上訴人東洋企業社得請求上訴人出售之列，則其主張此部分公共設施用地已屬給付不能，上訴人應賠償其相當於徵收價格之損害，亦無理由，不應准許。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人之訴有理由部分，為其勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就誤開發土地被上訴人請求上訴人出售無理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書判決如主文。
中華民國九十三年二月十八日
民事第九庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年二月十九日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。