裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第684號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1804號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第2633號；移送併辦案號：同署96年度毒偵字第1581號、第1783號、第1785號、第1786號、第1826號、第2071號及第2159號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點零壹公克，空包裝總重零點肆捌公克）連同外包裝袋均沒收銷燬之。扣案注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒所施以強制戒治，並於民國（下同）90年11月1日，認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度戒毒偵字第622號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第954號提起公訴，經本院以93年度上訴字第898號判決判處有期徒刑一年確定，並於95年3月14日縮刑期執行完畢。詎猶不知悔改，復於5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月7日17時許，在臺南縣永康市○○街○號前道路旁，以注射針筒施用第一級毒品海洛因之際，為警查獲，並當場起獲第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.01公克，空包裝總重0.48公克）及注射針筒一支。經警採其尿液送驗，呈嗎啡、可待因等海洛因代謝物陽性反應，查悉上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開事實，業據其於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳警卷第1至3頁；偵查卷第6至7頁；原審卷第47頁；本院96年8月16日筆錄），並有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片二幀在卷可稽（附於警卷第4至6、11頁）。而經被告同意為警於查獲當日所採集之尿液檢體，經送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢，並以氣象層析質譜儀GC/MS確認，檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應），此有臺南市警察局第一分局送驗尿液及年籍送驗對照表、採尿同意書及長榮大學95年10月24日確認報告各乙紙在卷可稽（附於警卷第7至8頁；偵查卷第16頁），而上開扣案之毒品2包（合計淨重0.01公克，空包裝總重0.48公克），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確係均含第一級毒品海洛因成分，亦有該局95年12月6日調科壹字第09523044430號鑑定書乙紙（附於偵查卷第4之1頁）附卷可稽，被告自白核與事實相符，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒所施以強制戒治，並於90年11月1日，認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度戒毒偵字第622號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第954號提起公訴，經本院以93年度上訴字第898號判決判處有期徒刑一年確定，並於95年3月14日縮刑期執行完畢，復於5年內再犯本罪，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。被告非法施用，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用之第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原判決以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。然查被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告前開所犯在96年4月24日之前，合於減刑條件，應予減刑，原判決未及適用該減刑條例予以減刑，自有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經送強制戒治治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，又被告犯罪時間係於96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之罪，經核合於減刑條件，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一，並依刑法第41條第1項諭知易科罰金之折算標準。而扣案之海洛因二包，係屬毒品危害防制條例規定之違禁物，且與毒品包裝袋顯屬不能分離，故均依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
又扣案之注射針筒一支，為被告所有供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、檢察官移送併辦意旨略以：被告又犯下列各罪，認上開判刑之施用第一級毒品犯行具包括一罪之集合犯關係，請求併予審理。
(一)96年度毒偵字第1581號：被告於96年2月10日15時許，在臺南縣永康市億峰汽車賓館內施用第一級毒品海洛因1次。
(二)96年度毒偵字第1783號：被告於96年2月7日15時許，在臺南縣永康市億峰汽車賓館內施用第一級毒品海洛因1次。
(三)96年度毒偵字第1785、1786號：被告分別於96年2月1日凌晨3時許、96年2月7日15時許，在臺南縣永康市○○街○○○號住處內、臺南縣永康市○○○路347之1號億峰商務旅館房間內，各施用第一級毒品海洛因1次。
(四)96年度毒偵字第1826號：被告於96年5月8日11時許，在臺南縣永康市○○街○○○號住處施用第一級毒品海洛因1次。
(五)96年度毒偵字第2071號：被告於96年4月7日15時40分許回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。
(六)96年度毒偵字第2159號：被告於96年6月26日16時許，在臺南縣永康市○○街○○○號附近施用第一級毒品海洛因1次。
(七)惟查集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，俾與立法意旨相契合。按行為人施用毒品之原因，不一而足。且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項之構成要件為：「施用第一級毒品者，處……」，並非規定「施用第一級毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，最高法院96年度台上字第3494號判決著有明文。從而，行為人施用毒品之行為型態，並無成立集合犯之餘地，本院自無從併予審理。是以，檢察官上訴意旨以被告另於96年2月10日在台南縣永康市億峰汽車賓館外道路施用第一級海洛因，與本案施用第一級毒品犯行，屬包括一罪之集合犯關係，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並由本院將上開檢察官聲請併辦部分，退回臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為適法之處理，併此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國96年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。