臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(六)字第181號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(六)字第181號刑事判決

裁判日期：民國96年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(六)字第181號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案臺灣嘉義監獄執行中選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第393號中華民國92年2月24日第一審判決（起訴案號：89年度偵字第5206號、5207號、5232號、90年度偵字第4078號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第6次發回更審，判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月。扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克），沒收銷燬之；分裝袋壹佰貳拾個、毒品外包裝伍拾貳個（重拾壹點貳玖公克）、販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元，均沒收。門號0000000000號、0000000000號行動電話貳具，均沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑三年五月確定（違反肅清煙毒條例部分處有期徒刑三年四月、違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑三月），未及執行。又於八十三年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經本院、臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑三年二月、七月， 嗣經 本院定應執行刑有期徒刑三年八月，於八十三年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一月四日假釋交付保護管束（執行期滿日期為九十年六月五日，於本件未構成累犯）。詎甲○○仍不知警惕，於保護管束期間，自行或與不詳姓名成年女子二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，㈠自八十九年六月中旬某日起，以其所有，利用他人名義申請之行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲丙○○以電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載不詳姓名成年女子至約定地點，再由不詳姓名成年女子持第一級毒品海洛因交付丙○○，丙○○則各次交付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予不詳姓名成年女子，計販賣所得八千元；㈡甲○○又自行於八十九年七月初起某日至七月二十七日止，先後以其所有利用他人名義申請之行動電話門號0000000000號及0000000000號，接受丁○○購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至雙方約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格均為二千元，共達十次，計販賣所得二萬元。㈢甲○○復基於販賣第一級毒品海洛因，於八十九年七月三十日十五時四十分許，駕駛車牌號碼0000000號自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號為「 阿忠 」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重
十一．二九公克）及分裝為四十二包之甲基安非他命淨重六
十三．０一公克（包裝重八．五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路，為警當場查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中門號為0000000000號為甲○○所有）等物品。另於 江硯風 住處扣得甲○○所有，借給江硯風使用之0000000000號行動電話（甲○○販賣第二級毒品部分，業判處有期徒刑八年確定）。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法除有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定。九十二年二月六日修正前同法第一百六十三條復規定：「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據」。「當事人、辯護人、代理人或輔佐人．．．得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告」，而法院傳喚證人或鑑定人到庭後，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一、二項又規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」、「證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於他造詰問所發見之事項為限」。是法院依職權調查證據之前，應予當事人、代理人或輔佐人陳述意見之機會，定調查期日踐行證據調查程序時，亦應傳喚被告及通知其辯護人到場，俾便渠等行使詰問權。證人丙○○於原審九十一年四月二十四日調查期日之證言，係原審於該日依職權傳喚，然未傳喚被告或通知其選任辯護人到場，有原審刑事案件審理單及訊問筆錄可稽（見原審卷第一七０至一七三頁），則原審踐行之上開調查證據程序，顯違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權所保障之被告防禦權，丙○○於原審之上開九十一年四月二十四日證述，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人江硯風、 余忠 諳警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丁○○在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為具結之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
四、證人丁○○警詢之證述，被告及辯護人主張係屬傳聞，無證據能力云云。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三分別定有明文。證人丁○○警詢之證述，係屬傳聞，且被告及辯護人不同意列為證據，固屬傳聞，而無證據能力，致檢察官聲請傳訊為之交互詰問。經本院傳、拘證人丁○○無著，有送達證書及嘉義市警察局第一分局九十六年八月二十一日嘉市警一偵字第０九六００三二一０三號拘提無著復函在卷可參（見本院卷第一三二至一三三頁、第二０三至二０六頁）。檢察官主張有刑事訴訟法第一百五十九條之三所定，證人所在不明法傳喚，未能到庭之事由，其警詢證述有證據能力。按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就警詢調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人丁○○警詢之證述，核與偵查中陳述相符，陳述過程顯未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取供情事。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
五、證人丙○○警詢之證述，被告及辯護人主張係屬傳聞，無證據能力云云。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人丙○○警詢之證述，係屬傳聞，且被告及辯護人不同意列為證據，固屬傳聞，而無證據能力，致檢察官聲請傳訊為之交互詰問。證人丙○○經辯護人及檢察官詰問，固否認向被告購買毒品，稱其於八十九年八月十四日警詢所證向被告購買毒品，是警察要其說的，方才指認其向被告購買毒品云云。惟經本院傳訊承辦警員乙○○證稱：證人丙○○施用毒品案件，經查獲後供出毒品來源係出自被告，丙○○在警詢之證述係出於自由意志下所為等情（見本院卷第一七０至一七三頁）。參以證人警詢就向被告三次購買毒品海洛因，就交易時間、地點、聯絡方式、購買金額二次證述一致，再證人丙○○係成年非毫無社會閱歷之人，竟以怕警察找麻煩，為由，才指認被告販賣毒品，難令人信服，其於本院審理所為毒品非購自被告，應屬迴護之詞。是認警詢證述，應屬實情，而有較可信之特別情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地，攜帶第一級毒品海洛因五十二包淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品，為警當場逮捕等事，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：丙○○、丁○○二人伊不認識，行動電話五具係伊從事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係向「阿忠」以第一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬元之價格購得，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命補足，這些均純供自己施用，未曾販賣毒品與他人，現金係積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人借款或還款所交付，至0000000000號行動電話門號，伊亦不知係誰的，也未曾使用過，另扣案之0000000000號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「 小玲 」，是在伊被抓前一、二天賣給伊的云云。
二、經查：㈠被告甲○○駕駛車牌號碼0000000號自小客車於八十
九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲五十二包海洛因及行動電話五支（包括0000000000號），為被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院均自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁，八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面，本院卷第一００頁），並有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可憑（見嘉民警三字第二六六五號卷第十四頁，毒偵字第一一四六號卷第九頁、一審卷第一一四頁、本院更三卷第八十八頁、本院更四卷第一一二頁）。扣案之五十二包白粉經送鑑驗結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重三十六點一零公克，包裝重
十一．二九公克）等情，有法務部調查局八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書一份在卷可稽（見毒偵字第一一四六號卷第六０頁）。此部分被告之自白與事實相符，應可認定。
㈡證人丙○○於警詢證稱：伊所施用的毒品海洛因是向綽號『
阿文』之男子購買的。『阿文』真實姓名伊不清楚，但留行動電話號碼0000000000號連絡。伊以二千至三千元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以0000000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路橋下加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給伊；第二次在八十九年七月中旬，以上述電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給伊；第三次於八十九年七月二十日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛因交給伊等語。（見 嘉朴 警三字第四二０八號卷第六頁反面至第七頁）。第二次警詢時再證稱：伊前次筆錄上所說毒品海洛因是以0000000000號與『阿文』連絡在約定地點嘉市○○路橋下加油站，時間為八十九年六月中旬、八十九年七月中旬、八十九年七月二十日左右共三次，每次各以二千至三千元不等價錢，由姓名不詳女子將海洛因交給伊句句實在。經警調取民國000年0月000日生，身分證統一編號：Z000000000號，住台南縣新營市○○里○○街○○○巷○○○號被告口卡，當場指認無誤。（見 嘉朴警 三字第四二０八號卷第九頁反面至第十頁）。證人丁○○於警詢證稱：伊所施打之海洛因是向綽號『阿文』之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。綽號『阿文』之男子不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五歲左右之人。伊是打0000000000、0000000000號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○路『合家歡ＫＴＶ』前交易，每次都是綽號『阿文』之男子親自販售交付給伊，經警調查綽號『阿文』本名甲○○即係伊所述之『阿文』無誤。伊共向甲○○購買十次左右，每次二千元。伊於八十九年七月初開始向甲○○購買海洛因，每隔二天會向甲○○購買乙次，最後一次購買是於八十九年七月二十七日等語（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第四至六頁）；復於偵訊證稱：伊八十九年七月初向友人『 阿昇 』詢問那裡有在賣海洛因，『阿昇』就給伊0000000000的電話，即可連絡買到海洛因，打電話過去，有一人自稱『阿文』接電話，才認識甲○○等情（見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面、第五十三頁）。再者，證人丙○○、丁○○亦確因施用第一級毒品海洛因犯行，分別送交執行觀察勒戒處分，有不起訴處分書及在監資料表等附卷可稽，則證人丙○○、丁○○有施用第一級毒品海洛因之惡習，自有購買海洛因施用之動機。觀諸證人丙○○、丁○○前開警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因指證明確，應非虛構而無誣攀之理。況被告甲○○於本院更四審亦承認江硯風平日稱其為「 阿維 」或「阿文」等情（見本院更四卷第一一三頁）。益可證丙○○、丁○○所指販賣海洛因予其之綽號「阿文」即係被告無訛。是被告與不詳姓名成年女子以行動電話門號0000000000號對外連絡，於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日計三次，在嘉義市○○路橋下之加油站旁，販賣第一級毒品海洛因給丙○○得款八千元及被告自行於八十九年七月初起某日至七月二十七日止，先後十次，以行動電話門號0000000000號及0000000000號聯絡，販賣第一級毒品海洛因給丁○○得款二萬元，洵可認定。
㈢證人江硯風於警詢證稱：0000000000號行動電話
是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。因伊行動電話遺失，看見甲○○車上有好多支電話，所以就向甲○○要這支0000000000號電話。甲○○於八十九年七月二十七日左右，在興達路他女友所承租的住處樓下將上述行動電話0000000000號交給伊，並交待說，如有人要找綽號『阿文』，就要伊告訴他打0000000000號。在伊使用0000000000號行動電話時，有人打電話找『阿文』購買海洛因，但伊不知對方是誰，打不通時，又返回來找伊，並問 伊有 沒有海洛因，伊要他們繼續打等語（見嘉朴警三字第四二０七號卷第七至八頁）。偵訊亦結證稱：伊與甲○○認識六、七年，他的外號叫『阿文』、或『阿維』，但是『阿維』是伊與甲○○以前做水電時稱呼他的，『阿文』是聽甲○○的朋友及女朋友叫他的方式。0000000000號行動電話是甲○○給伊的等詞（見八十九年度偵字第五六八四號卷第二十二頁）。又證人即嘉義縣警察局朴子分局警員乙○○於原審審理時亦到庭證稱：江硯風被查獲時說0000000000號行動電話，不是他的，當時是說是『阿文』甲○○放在他那邊，叫他幫忙接等語（見原審卷第一四二頁）。再被告供認 鐘淑美 是其女友等情（見本院卷第一００頁）。而鐘淑美於警八十九年八月十五日搜索其嘉義巿興達路五四一號時，亦供陳其與被告是男女朋友關係（被告本院故供認伊與鐘淑美於八十九年五月以前是男女朋友關係，係就時間點故為誤導，不可採信）等情（見嘉朴警三字第四二０八號卷第一頁反面）。且被告甲○○確擁有多支行動電話，而其中有一支門號為0000000000號。再證人江硯風於八十九年七月二十七日左右向被告借得上開行動電話，於同年月二十八日下午四時十分許至嘉義市○○○路九十四之一號興業進口轎車租賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－０三八七號自小客車時，於租賃契約書上留下0000000000號之行動電話號碼，有興業進口轎車租賃有限公司租賃契約書一份在卷可參（見嘉民警三字第二六六五號卷第二十四頁反面至第二十五頁），亦屬合乎情理。何況以上開自小客車自江硯風借得後於當日晚上即在無任何憑據之情況下，為被告甲○○借走迄被告甲○○被警查獲為止（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第八頁反面、嘉民警三字第二六六五號卷第二頁），甚而亦可能係被告甲○○欲租車，不方便出面，藉由證人江硯風出面向上開車行為被告甲○○租車，顯見被告與證人江硯風交情非淺，財物間相互借用乃稀鬆平常之事，江硯風證稱向甲○○借用0000000000號之行動電話，應可信。足見證人江硯風上開所證0000000000號、0000000000號行動電話係被告所有，而供販賣毒品聯絡，應非子虛。益可證丙○○、丁○○分指被告以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因係屬實情。
㈣又警方於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣
民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處逮捕被告時，自被告駕駛車牌號碼0000000號自小客車起獲五十二包海洛因及行動電話五支、分裝袋一百二十個、現金十一萬九千六百元等物品等情，為被告甲○○於警詢及偵查中自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁、八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面）。至扣案分裝袋一百二十個數量非少，茍若被告僅係供己施用，以毒品價昂且不易取得之性質，被告當無耗費分裝而增加無益損失之理。被告曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可見被告甲○○上開販入毒品之行為係為販賣毒品之用至明。況以被告當時係無固定職業，且無儲蓄，為證人即同居女友鐘淑美供述甚明，案發之時尚欠銀行二十餘萬元，代步之自小客車又係向證人江硯風所借（或係由江硯風租車），在如此經濟窘迫之情況下，則被告甲○○何來巨資販入大量毒品僅供己施用？參以被告甲○○於偵查中對販入毒品之金錢來源，自稱均置家中，未存放銀行，且尚欠銀行二十餘萬元云云（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第二十一頁），竟於當天為警查獲時，起出大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支，若非供販毒之用及設法營取販毒之不法暴利，何得有此鉅額金錢及使用多支手機之必要。是被告於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村九十號附近產業道路，自被告駕駛車牌號碼0000000號自小客車起獲五十二包海洛因，應係意圖販賣而販入所用無疑。
㈤再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予丙○○、丁○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。
㈥被告所辯及採證與本院認定不符，不採之理由：
⑴被告辯稱：扣案之0000000000號行動電話係「
小玲」之人，在伊被抓前一、二天賣給伊的云云。惟查；門號0000000000號行動電話，經函查係證人 陳光明 所申請（見偵字第五二０七號第三十六頁）。陳光明於警詢證稱：該支電話係 廖春明 要求伊去申請供其使用，伊係於八十九年五月二十九日在西螺鎮通訊行申請的，當日申辦完在通訊行，伊就馬上拿給他了等語（見偵字第五二０七號卷第三十五頁）。證人廖春明亦不否認該行動電話是其請證人陳光明代為辦理交其使用。是認證人陳光明前開證述為真實。然證人廖春明再於原審證稱：伊與陳光明認識，是二崙隔壁村的人，是朋友關係，曾經跟他借一支手機，號碼是用他的名字辦的，當時我們一起去申請，結果申請後二、三天手機就被綽號『姐夫』，台西鄉人給偷走。伊有叫陳光明去辦停機，但是陳光明有無去辦我就不知道了。經警提示朴子分局四二０七號卷第十一、二頁照片，即指認第十一頁照片中的人即甲○○曾跟「姐夫」到伊西螺的住處等語（見原審卷第四十頁）；嗣經與被告對質結果，卻證稱：「（你說這支電話是你向陳光明借的？）是的。」「（你上次說有一個叫『姐夫』的人去你家，然後手機被偷走，是否是在場的被告？）不是。」「（你上次不是說被告甲○○的照片很像跟『姐夫』去你住處的人？）不是，看照片不準。」等語（見原審卷第一一二、一一三頁）。惟經本院前審函詢遠傳電信股份有限公司查詢該手機使用情形，該公司函復稱「經查前開門號自開通使用（八十九年五月二十九日）後，皆由本公司按月寄發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；其帳單寄發地址為雲林縣二崙鄉三和村廿四號」等語，有該公司九十二年五月十三日遠傳九十二（業服）字第五０八九四號函在卷可參（見本院上訴卷第一宗第九十四、九十五頁），而上開帳單地址「雲林縣二崙鄉三和村廿四號」適為證人廖春明之戶籍地，亦有廖春明之口卡片及前科資料表在卷可佐（見偵字第五二０七號卷第三十八頁、原審卷第十七頁）。目前辦理手機手續簡便，且不用繳納任何費用，手機取得後，首重使用通話費之繳納，則證人廖春明以其帳號為電話費使用之繳納，何以不親自辦理手機使用，而以他人名義辦理，動機即有可疑？茍若證人廖春明所陳上開門號伊僅使用一、二天即遺失為真，則其為何未馬上停機，且繼續繳費使用至八十九年七月三十日被告甲○○被查獲之時？其間帳單寄發至廖春明處，為何又自行繳費而未要求停機？又證人廖春明未與被告甲○○對質前，依警詢照片即表示曾看過被告甲○○，何以對質時一反前詞而否認？衡以被告甲○○之照片係為警查獲時所照與本人差異不大，證人廖春明竟有如此完全相反之陳詞？在在令人存疑！參以上開門號0000000000號行動電話迄無停機紀錄，苟若前開證人廖春明所陳及被告甲○○所辯為真，則電話費由誰負擔？「小玲」者為何未斷話即出售予被告甲○○？復參以被告偵查中亦自認查獲之五支行動電話（含0000000000號行動電話）均為其所有（見毒偵一一四六卷第二十頁）。再參以證人丁○○前述證稱：於八十九年七月初，即有以0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因等情。應認係被告甲○○為了販毒方便而向廖春明取得0000000000號行動電話。雖被告辯稱該電話是「小玲」在伊被查獲前一、二天（即八十九年七月二十八日或二十九日）出售給伊，惟未能提供「小玲」之真實姓名供本院查證，即難憑採為被告有利之證明。
⑵被告辯稱：門號0000000000號之行動電話，係
證人江硯風所有之電話，其於八十九年七月三十日經警查獲後，當電話仍有密集之通聯，顯江硯風為脫罪才稱自八十九年七月二十七日向伊借得云云。查0000000000電話係 李永賢 （已改名 李祚棟 ）申請，有和信電訊股份有限公司函在原審卷第八十頁可憑，但李永賢於本院前審證稱他從未申請該支電話，申請書上出生年月日、地址均不對，他不認識被告，在嘉、南地區也沒有朋友等語（見本院更五卷第三頁）。顯見0000000000號行動電話，係有不詳之人冒用李永賢名義申請使用，冒用他人名義申請電話使用之目的當係供非正當用途使用甚明。
該0000000000號行動電話，係被告交付江硯風使用，如同前述，足見被告對之有管領使用權，應為被告所有。被告甲○○雖再舉出八十九年度偵字第五六八四號偵查卷附之電話通聯紀錄，主張證人 黃俊傑 使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，自八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，並據黃俊傑於本院更四審證稱：不認識甲○○云云（見本院更四卷第一六九頁），惟黃俊傑亦係吸用毒品安非他命之人，與持用0000000000號行動電話之人連絡買毒品，且以綽號稱呼，實際上並不認識其人，又若被告是藉不詳女子交付毒品，則黃俊傑雖與被告通電話，亦不可能認識被告。且被告甲○○與江硯風既互有物品借貸關係，向甲○○借用0000000000號之行動電話乃稀鬆平常之事，又黃俊傑於本院更四審僅證稱：曾聽說過江硯風之人（見本院更四卷第一六九頁），尚非真的認識江硯風，縱黃俊傑使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，於八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，也非可遽認該通電話即為黃俊傑與江硯風間之通話，故不能以黃俊傑所言不認識被告甲○○一詞，遽認甲○○不可能於八十九年七月二十五日與黃俊傑通話，而推翻江硯風上揭所證述。又本件丁○○係自八十九年七月初起某日至七月二十七日止先後與被告甲○○交易毒品，則甲○○於同年七月二十七日將該門號行動電話借予江硯風，尚不影響丁○○與甲○○連絡購買海洛因毒品之事。至證人黃俊傑於另案警詢時證稱：「（你於八十九年七月三十一日何時在何地向江硯風購買安非他命乙包？）大約在八十九年七月三十一日十時許，在嘉市○○街榮宮大飯店二０一號房向他購買。」「（你當時如何與江硯風連絡？電話如何？）於八十九年七月三十一日上午十時許，我以電話0000000000與江硯風連絡。」等語（見原審卷第二五一頁反面），雖指證證人江硯風曾經使用門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品安非他命之工具，原審法院進而據此以該院九十年度易字第六一四號判決認定證人黃俊傑委請江硯風代為購買第二級毒品安非他命等事實，而以江硯風幫助施用第二級毒品為由判處有期徒刑八月確定（見原審卷第一六一頁）。然黃俊傑上開證述其與江硯風聯絡時間，既在證人江硯風向被告甲○○借得上開行動電話之後，則證人江硯風於八十九年七月三十一日以0000000000號行動電話與外界聯絡，自符常情。若證人江硯風有畏罪推諉之意，其於警詢之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞即足（猶如甲○○為警查獲時就車號00－0000號所留車主及江硯風駕照，均答以不認識江硯風一樣，見嘉民警三字第二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，故被告甲○○上開所辯，委不足取。
⑶證人丁○○於警詢時初供：「（你所施打海洛因是向人購
買？共購幾次？價錢為何？）我是向綽『阿文』之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。」「（綽號『阿文』之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五歲左右之人，我都是打0000000000、0000000000號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○路『合家歡ＫＴＶ』前交易。」「（每次交易是否都是綽號『阿文』之男子親自販售毒品交給你？）是的，每次交易都是『阿文』親手將毒品交給我的。」「（經警方調查綽號『阿文』本名甲○○與你筆錄中所述『阿文』是否為同一人？）是的，無誤。」「（你共向甲○○購買幾次？價錢多少？）共十次左右，每次二千元。」「（你各於何時何地向甲○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七月初開始向甲○○購買海洛因，每隔二天我會向 柯某 購買乙次，直到八十九年七月二十七日左右向柯某購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的。
」等語（見嘉朴警三字第四二０七號警卷第四至六頁）；繼於偵查中供稱：「（甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。」「（你如何認識甲○○？）就在今年七月初，我向友人『阿昇』詢問那裡有在賣海洛因，『阿昇』就給我0000000000的電話，即可連絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱『阿文』接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次。」「（有無見過鐘淑美？）沒有。」（見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面、第五十三頁）等各語。觀諸證人丁○○前開警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因次數乙節，警詢時供稱十次之多，每隔二天即購買一次，時間自八十九年七月初至同年月二十七日止，於偵查中則另證述僅向被告甲○○購買四、五次，前後供述購買次數雖有差異，然證人丁○○於偵查中乃供稱：「我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話。」等語（見毒偵字第一一四六號卷第五十二頁反面），足見證人丁○○於偵查程序中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，於換電話之後仍有繼續購買，且證人丁○○就其曾向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之時間、金額、數量，於警詢中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品者通常對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮多久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此，自以證人丁○○於警詢所供每隔二天買一次較為可採，且自七月初至七月廿七日止計算，亦符合十次之數。再證人丁○○警詢證述打0000000000號、0000000000號，二支行動電話向被告連絡購買毒品，與偵訊證述以0000000000號一支行動電話與被告連絡購買毒品，尚難認其聯絡電話工具，有何瘕疵。
⑷證人丙○○本院審理時固證稱：伊不認識也不曾見過被告
甲○○，指認甲○○曾經販賣一級毒品海洛因給伊，是因為被警查獲，警察叫伊指認被告，就要放伊回去，實際上被告甲○○無販賣伊海洛因。伊無於八十九年六月中旬、七月中旬、七月二十日等三次，在嘉義市○○路橋下加油站旁，與人交易毒品云云。惟查證人丙○○係成年非毫無社會閱歷之人，豈能在施用毒品經警查獲，警員叫伊指認被告，就要放伊回去之言詞，而誣攀被告之理。再證人警詢就向被告三次購買毒品海洛因，交易時間、地點、聯絡方式、購買金額二次警詢證述一致，果非實情，豈能致之。再證人即承辦警員乙○○證稱：證人丙○○施用毒品案件，經查獲後供出毒品來源係出自被告，丙○○在警詢之證述係出於自由意志下所為等情，亦如前述。是證人本院審理所為毒品非購自被告之證言，應屬迴護被告之詞，無可採信。
⑸另公訴人雖認被告甲○○無法交待如附表所示支票四紙與
現金十一萬九千六百元等闊綽財源，該批財物自係販毒牟得之不法暴利，且被告甲○○於警詢、偵查及審理時先後供稱：「這些錢是我工作時積蓄下來的，然後今天去買毒品所剩餘的錢．．．警方查獲四張支票，第一張．．．是 阿毛 向我借錢開支票給我的，另一張．．．是蚊子向我借錢開支票給我的，另一張．．．是以前股東．．． 楊嫣紅 開給我的，及另一張．．．也是楊嫣紅開給我的，沒做其他用途。」（見嘉民警三字第二六六五號卷第七頁至第八頁反面）；「（購買毒品的錢那裡來？）平時都放在家裡，沒存在銀行，我還欠花旗銀行二十幾萬元．．．」「（支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與楊嫣紅合夥開電玩店還我的錢。」（見毒偵字第一一四六號卷第十三頁反面至第十四頁）；「這錢是向父親借來要做生意的．．．是我做生意取得的。」（見一審卷第二九八頁、第三七一頁），比對被告甲○○諸次陳述，其就如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百元之來源前後不一。惟按犯罪應依積極證據認定之，被告並無自證無罪之義務，其辯解縱不可採，亦不足據此認定此部分全部是犯罪所得。由是觀之，應認被告甲○○曾販賣三次毒品與證人丙○○，丙○○分別交付三千元、二千元、三千元，合計八千元之價金，另曾販賣十次毒品與證人丁○○，每次交易價格為二千元，證人丁○○總共交付二萬元之價金，證人丙○○、丁○○所述交易金額總計為二萬八千元，係扣案之現金十一萬九千六百元中部分款項。
㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告販賣海洛因之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢按舊刑法第五十九條酌減其刑規定：犯罪之情狀可憫恕者，
得酌量減輕其刑。修正後新法規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟刑法第五十九條酌減規定係法院就刑之量酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，無現行刑法第二條第一項之適用，應直接適用新法。
㈣舊刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者為無期徒刑或為
十五年以下十二年以上有期徒刑，修正後新法規定；死刑減輕者，為無期徒刑。舊刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。修正後新法規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈤刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之
規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。
㈥關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈦本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，除刑
法第五十九條酌減其刑規定，直接適用新法外，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。次按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例參照）。再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯（最高法院八十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字第四九六九號等判決參照）。被告甲○○於販售時非法持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○與不詳姓名之成年女子就前開販售予丙○○部分之犯行，由該不詳姓名之成年女子代為將甲○○所販賣之第一級毒品海洛因交予買者丙○○收受，並收取價款，業已參與販賣構成要件之行為，其與甲○○間顯有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。再被告甲○○先後數次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯論以一罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，罰金刑部分依法加重其刑。
五、原審未予詳查，逕認被告甲○○販賣第一級毒品部分犯罪不能證明，而為被告甲○○無罪之判決，洵有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就被告甲○○販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。爰本件查獲被告販毒第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○二人，所得金額總計為二萬八千元，非屬販賣毒品之大盤商，以其情節而論，並非惡性重大不赦之徒，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定最低本刑而科處無期徒刑，實屬「情輕法重」，在客觀上足以引起一般之同情，應有足堪憫恕之處，本院認於此情形，依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並與前述連續犯之加重情形，先加後減。茲審酌被告販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害國民身心健康，犯後否認犯行，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十二年六月，以資懲儆。被告雖經本院判處上揭徒刑，惟依本案犯罪之性質，認尚無對被告為褫奪公權宣告之必要，爰不為褫奪公權之諭知，附此說明。另扣案之第一級毒品海洛因五十二包（淨重三
十六．一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。另扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話二具，係利用他人或冒用他人名義申請使用，而0000000000號行動電話，業據江硯風證明係被告所有；0000000000號行動電話，亦據被告供認係其所有，是該二行動電話，均可認為被告所有且供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之；又被告甲○○及不詳姓名成年女子二人共同販售予丙○○三次所得共八千元及被告甲○○販賣丁○○共十次所得二萬元，共二萬八千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並從被告扣案之現金十一萬九千六百元取出沒收（無不能沒收之情形，故不另為追徵或財產抵償之諭知）。分裝袋一百二十個及包裝前開第一級毒品海洛因所使用之外包裝五十二個（重十一．二九公克），均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶存放，且供被告持有毒品所用，並非毒品危害防制條例第二條所稱第一級毒品海洛因，雖因係包裝上開毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，已可證明上開空包裝袋與毒品並無不可析離關係，不能視為毒品一部分，惟為被告所有之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款，均宣告沒收。另扣案之九萬一千六百元（十一萬九千六百元扣除二萬八千元）、附表所示之支票四紙，無證據證明係被告犯罪所得或供犯罪所用及行動電話四具（扣案五具行動電話，除0000000000號外，另餘四具），與本案無涉，不為沒收之諭知，併為敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條，修正前刑法第五十六條、第六十四條、第六十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國96年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(六)字第181號附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬────┐│編號│發票人│付款人│面額│票號│發票日││││││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│一│ 黃淑芬 │寶島商業銀行│20000元│0000000│89.09.25││││嘉義分行││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│二│ 王林錦惠 │第一商業銀行│4800元│0000000│89.08.10││││嘉義分行││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│三│慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元│0000000│87.11.30│││有限公司│東嘉義分行││││││ 楊詹嫣紅 │││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│四│慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元│0000000│87.11.12│││有限公司│東嘉義分行││││││楊詹嫣紅│││││└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴────┘