裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第115號民事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第115號上訴人庚○○
9弄11號4樓上訴人辛○○前列二人共同訴訟代理人 王有民 律師複代理人 陳瑾瑜 律師複代理人戊○○被上訴人乙○○訴訟代理人 張益隆 律師複代理人己○○複代理人甲○○
參加人丁○○
參加人丙○前列二人共同訴訟代理人 何立斌 律師
蔡得謙 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國97年12月25日臺灣南投地方法院97年度訴字第284號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○○段內湖小段第139地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，土地上有一未辦保存登記，門牌為南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號之二層樓農舍，係原審共同原告 辜源益 所有。上開房地因與公路無適宜之聯絡，長期以來皆係利用相鄰之土地（即現為上訴人共有之同段第137-9、137-12地號與訴訟參加人丁○○所有之同段137-2地號等土地）通行至公路。該供通行之路徑至今已形成約7米寬之道路，且在第137-9地號土地上之道路亦已鋪設水泥路面並○○○鄉○○○設○路燈照明。惟上訴人等於民國（下同）96年8月21日取得上開第137-9及第137-12地號等土地後，為阻止被上訴人與辜源益通行該地，竟於同年ll月ll日雇工挖掘、毀壞上開道路之水泥路面，並在系爭土地與第137-9地號土地中間堆砌一座高約l公尺之水泥牆，阻斷、封閉道路，致被上訴人與辜源益無法通行。然依民法第787條l項規定及最高法院78年度台抗字第355號判例意旨，被上訴人應有通行上訴人所有上開土地之權利，上訴人亦負有容忍被上訴人通行之義務，且被上訴人本於鄰地通行權通行上訴人所有之上開土地，係被上訴人對於系爭土地所有權權能擴張之行使，上訴人於第137-9地號土地上故意堆砌圍牆妨害被上訴人通行即係妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得依民法第767條規定，請求除去妨害，並依民法第184條第l、2項規定請求拆除圍牆。為此，提起本件訴訟，聲明：（一）確認被上訴人與辜源益就上訴人共有之上開第137-9、137-12地號土地上，如原審判決所附複丈成果圖所示丙案D部分，寬7公尺，面積約324平方公尺及第137-12地號土地全部，面積56平方公尺，有通行權。（二）上訴人辛○○應將前項土地如複丈成果圖丙案D部分所示紅線上之圍牆拆除，供被上訴人與辜源益通行，並不得再為妨害被上訴人與辜源益通行之行為。
二、經原審判決確認被上訴人對於上訴人共有之上開第137-9地號土地內如南投縣竹山地政事務所97年7月30日複丈成果圖乙案所示C部分，面積188平方公尺，及第137-12地號土地全部，面積56平方公尺有通行權；上訴人辛○○應將其在前項所示通行道路上所設置之水泥擋土牆拆除；上訴人應容忍被上訴人在前項所示上地通行，並不得設置障礙物或為其他妨害人車通行之行為；同時駁回原審另一原告辜源益之訴。上訴人不服，提起上訴（辜源益就原審判決駁回其請求部分，未據聲明不服而告確定），被上訴人於本院聲明：上訴駁回。併稱：
（一）系爭土地為袋地，已於原審列為不爭執事項，上訴人應受拘束，不應再於本院有所爭執。兩造所有之上開土地在法院拍賣之前即均屬袋地，若欲通至公路，均需經過第137-
2地號土地，且原第139地號土地在拍賣後變由訴訟參加人丁○○與丙○共有時，亦仍為袋地。因此系爭土地並非因丁○○經拍賣取得原第139地號土地後將其分割、讓與始成為袋地，故本件應無民法第789條第l項規定之適用。
且原第139地號土地在拍賣前係辜源益、 辜憲仁 、丁○○及丙○等四人所共有，拍賣後為丁○○與丙○二人所共有，而第137、137-l、137-2地號均係丁○○一人單獨所有，因此亦無上訴人所稱系爭土地與第137、137-1、137-2等地號土地，均屬同一人所有而可合併使用通行至公路之情形。縱認被上訴人僅能通行受讓人之所有地，惟因原第
139地號土地經分割後，第139-1地號土地亦無從通行至公路，因此亦無所謂分割後土地之任一土地致不通公路之情形，因而亦無從適用民法789條第l項之規定。
（二）系爭土地向來均係通行第137-9、137-2、137-12地號土地以至公路。嗣後係因上訴人在取得第137-9及137-12地號土地後，惡意剷除路面，設置水泥牆以阻斷被上訴人之通行，造成第139地號與第137-9地號土地之落差，然由上訴人提出之基地圖可知，原決附圖所示方案C部分土地，亦留有6米寬之道路，足見原判決所採行之方案，對上訴人之損害最為小。至於甲方案部分，因第137-9地號與第137、137-1地號土地間，已有約l至2公尺之高低落差，且第137地號與第139地號土地之相鄰處甚為窄小，僅有一半之寬度，其間亦有2公尺之高低落差，根本無從供被上訴人通行。又兩造均非上開調解書之當事人，基於債之相對性，兩造均未因該調解書而享受任何權利或負擔任何義務，且該調解書亦僅就第137-12、137-2、137-1地號土地之通行問題為約定，根本未提及第137地號土地，自亦無從解決被上訴人因袋地而無法通行之問題。又該調解書所示第137-1地號土地，僅提供9.95平方公尺，與被上訴人所知之內容（7平方公尺）不同，而複丈成果圖所示137-1B位置，亦無助於被上訴人之袋地獲得通行，故甲方案並不可採。
三、上訴人則聲明：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併辯稱：
（一）原審並未將系爭土地為袋地列為不爭執事項。系爭土地於93年8月12日經法院拍賣之前固為袋地，惟訴訟參加人丁○○於行使優先承買權，買受原第139地號土地之後，該筆土地與相鄰之第137、137-1、137-2地號等土地即成為同一人即丁○○所有，因此自得經由第137、137-1、137-2地號等土地通行至公路，已非袋地。嗣後係因丁○○在買受原第139地號土地後，恣意將該地分割為第139地號（即系爭土地）與第139-1地號2筆，並且將其中系爭土地部分讓與他人，第139-1地號土地則繼續保留己有建築房屋，且故意在事後建築一擋土牆，將道路圍起來，供自己通行，罔顧系爭上地之通行問題，始致系爭土地再度成為袋地。故依民法第789條第l項規定，被上訴人僅得向丁○○請求通行其所有之土地，而不得向上訴人請求通行上訴人所有之上開土地。縱認本件無民法第789條第l項規定之適用，惟系爭土地再度成為袋地既係可歸責於丁○○之行為所致，則丁○○自應承受其不利益，而負有容忍被上訴人通行之義務，被上訴人亦不能直接向上訴人請求通行上訴人所有之上開土地。
（二）縱使被上訴人有通行上訴人等所有上開土地之權利，依民法第787條第2項之規定，亦應選擇對上訴人損害最少之方案為之：
⒈本件應採行丁案（即原判決附圖所示之甲案），96年間丁
○○與上訴人之前手 林森斌 既曾就該方案道路之路頭即第137-12、137-1、137-2等土地間之通行問題，於南投縣鹿谷鄉調解委員會成立調解，協議由林森斌提供137-12地號土地之全部，丁○○提供137-1地號土地之9.95平方公尺、137-2地號土地之28.49平方公尺，供雙方私設道路及通行之用，顯見當時丁○○即已同意負擔通行道路之面積，且當時協調之道路已有6米寬，亦可見該道路在通行上並無問題。因此，只要順著道路往內方向延伸，即可十分筆直的直接通往「被上訴人之系爭土地」與「參加訴訟人位於第139-1地號土地上之建物」，且其間並無任何高度上之落差障礙，對被上訴人與訴訟參加人而言皆係最為便利之通行路線。且該道路雖目前看似僅有3.3公尺寬，惟此乃係因路旁現在種有檳榔樹及擺放盆栽，倘如原判決所認供被上訴人通行使用之道路約4米即已足，則亦僅須將該道路旁0.7公尺寬之檳榔樹或盆栽予以移除即可達通行之目的，不但上訴人毋庸拆除擋土牆，被上訴人亦毋庸填高系爭土地之高度，即可克服系爭土地與第137-9地號土地間之落差問題，對三方當事人而言，均係損害最小之方案。
⒉縱退認上訴人仍必須負擔部分土地以供通行，亦請由上訴
人與參加訴訟人各負擔一半的道路面積。雖然採行此案，被上訴人仍須先填土後始能通行，惟第139地號與第137、139-l地號土地間並無落差，且道路之路頭橫跨在上訴人與丁○○之土地之間，該道路依此方向直接沿伸至被上訴人所有之系爭土地，則整條道路亦恰巧得以橫跨上訴人及丁○○之兩邊土地，由雙邊土地共同承擔道路面積，對上訴人而言，造成之損害較少，亦較為公允。惟採行甲方案同時，因上地原本即存有高度落差，日後開挖地下室將涉及與鄰地之建築安全問題，故不宜任意將擋土牆拆除，而應令訴訟參加人將其分擔供作道路使用之部分填至與上訴人擋土牆一樣高之高度，始能確保三方當事人之生命、財產安全。
⒊至原判決所採行之乙案，其道路完全通行上訴人所有之上
開土地，對上訴人造成極大損害，有欠公允，且第137-9地號與139地號土地間至少存有l公尺以上之高低落差，而上訴人目前搭設擋土牆之高度即為日後建築基地一樓之高度，日後倘經上訴人建築，則上開上地間之高度落差更將高達2公尺以上，屆時被上訴人勢必先以填土方式使系爭土地與上訴人之土地同高後，始能通行，被上訴人之利益亦將受到損害。另上訴人向南投縣政府申請建築執照之基地配置圖內，固留有6米私設道路，惟該6米私設道路因僅供上訴人所有之第137-9地號土地通行，故該私設道路在基地配置圖上，僅通行至基地內約25公尺深，尚非能直接通至被上訴人之系爭土地，參加訴訟人誤認該條道路足供公眾通行云云，實屬誤解。又上訴人於該6米道路之盡頭，故意留有一大塊約計159平方公尺之空地，其目的在供日後建築使用，此由該地之建蔽率為60%，而上訴人目前建築面積僅49.4%，尚留有10.6%即159平方公尺之空地即可明暸，因此，上訴人原本預供日後建築使用之土地，倘完全供作被訴人通行使用，則不但上訴人當初買受該筆土地以建築使用之利益，受到莫大損害之外，上訴人亦無法按照業經核准之建築圖面予以施工，因此所受之損害甚為重大，亦可顯見。
四、訴訟參加人丁○○、丙○於本院聲明：駁回上訴人之訴。併稱：兩造所有之上開土地，在法院拍賣前即均屬袋地，當時均須經由丁○○所有之第137-2地號土地以達公路，且該舊有之聯外道路迄遭上訴人惡意剷除路面，阻斷通行之前，已供人車通行20餘年，且亦設有造型路燈與水泥路面。93年8月l2日，原第139地號土地經法院拍賣後，由丁○○優先承買辜源益與辜憲仁應有部分而與丙○共有時，該地仍為袋地，故上訴人指稱系爭土地係因丁○○在買受原第139地號土地後，恣意將其分割，並將其中系爭土地讓與他人時，始變成袋地等語，並非事實，故本件應無民法第789條第l項規定之適用。又由上訴人所申領之南投縣政府(96)投府建管(造)字第00439號建造執照內，用途記載「停車空間(G3)店鋪(H2
)往宅」觀之，除房舍建築基地外，尚有供公眾使用之通道，倘系爭土地銜接此通道以達公路，則其所生損害應為最小。
五、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第l項定有明文。所謂法律上利害關係，係指第三人在私法上之地位，因其所輔助當事人一造敗訴，將受直接或間接之不利益而言。本件被上訴人訴請確認對上訴人共有之第137-9地號及第137-12地號等土地有通行權。惟上訴人抗辯系爭土地形成袋地係因丁○○及丙○將原第139地號土地分割並將其中系爭土地部份讓與他人所致，因而認本件有民法第789條第l項規定之適用，被上訴人應向丁○○及丙○主張通行權，因此，倘被上訴人敗訴，丁○○及丙○在私法上之地位將受直接或間接之不利益，是其等於本件訴訟自有法律上之利害關係，從而其等於本件訴訟為訴訟參加，並經兩造同意，於法並無不合，應予准許。
六、被上訴人與訴外人 張宏榮 、 李文裕 共有之坐落南投縣○○鄉○○○段內湖小段第139號土地與上訴人等所共有坐落同段137-9、137-12號土地東、西向相鄰，另與參加人所有139-l號土地南北向相鄰之事實，有土地登記簿謄本、地籍圖附卷足稽。又系爭139號土地之北方為139-1號，東方隔一水溝與137-9號上地相鄰，137-9號土地之東方依序為137-8、137-12號及鹿谷鄉與溪頭間之交通要道興產路，另系爭139號土地之南方現為落差一公尺以上之檳榔園，經原審及本院履勘查証明確，有勘驗筆錄及附圖附卷足稽。是被上訴人主張其所有之系爭第139號土地係袋地，與公路無適宜之聯絡之事實，足認屬實。被上訴人自得就其所有系爭139號土地通行周圍之鄰地以至公路。至其主張依民法第787條規定確認對上訴人所有同段137-9號上地有如原判決附丙案所示範圍之通行權。上訴人則辯稱依同法第789條規定，被上訴人應通行參加人所有同段137、137-1號上如原審判決附圖甲案所示部分範圍。
七、經查，民法第787條第l項鄰地通行權係規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。此乃為充分土地之利用，使相鄰之土地所有權，得於法定範圍內為最低限度之擴張與限縮，其立法之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體經濟價值。然因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，亦為同法第789條第l項所明定，上開第789條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決，是土地所有人將可與公路聯絡之土地一部為讓與或分割後，其分割或讓與之土地嗣經輾轉受讓或分割，方有前揭789條規定之適用，如因強制執行所為分割亦無適用之餘地。本件系爭分割前之139號土地，於93年8月前屬參加人丁○○、丙○、訴外人辜源益、辜憲仁所共有，嗣因丁○○行使優先承買權，於93年8月12日拍賣程序中取得辜源益、辜憲仁部分，系爭原139號土地於丁○○與丙○共有，93年10月5日一部出售予訴外人 黃明利 ，再於93年10月29日分割出139與139-1號上地，由黃明利取得139號，被上訴人取得139-1號。惟如前揭六所述，系爭分割前之139號（即含現139-1號）土地東側相鄰者係丁○○於87年2月13日取得之137、137-1等土地，南方為134-9號土地，即分割前原139號土地之四方本即與道路無適宜之連絡，須穿越137-9或其他地號方可能達到興產路。其於分割前即為袋地，顯與前揭民法第789條第l項規定不符。況139號土地於93年10月29日分割為139、139-1號二筆土地時，系爭同段137、137-1、137-2號上地固為丁○○所有，但137-9、137-12號土地則為辜源益、辜憲仁所有，迨93年8月ll日由訴外人林森斌經由拍賣取得，亦非因可視為丁○○行為所致之事由。從而，上訴人辯稱：被上訴人應依民法第789條規定通行丁○○所有之137、137-1號等土地一節。即與該法條規定不符，且而非足取。
八、又上訴人另辯稱丁○○所有之137、137-1號等土地及系爭139號土地於93年10月5日139號土地出售予訴外人黃明利前，既均為丁○○所有，即非袋地云云。惟拍賣系爭原139號土地在未分割為139、139-1號兩筆土地前，係經由系爭137-9號及137-12號土地及參加人丁○○單獨所有之137-2號土地而通行公路之事實，經原審調取台灣南投地方法院檢察署97年度他字第57號偵查卷內所附資料顯示，本件南段縣政府於96年ll月20日曾會同被上訴人及鹿谷鄉公所人員、內湖村辦公室人員、建築管理課人員至現場會勘，依該會勘紀錄表所載，現場有巷道，惟該巷道係私有土地，未經南投縣政府都市計劃課認定為既有巷道等情。另參以鹿谷鄉公所96年12月21日鹿鄉工字第0960016254號函所載，該139、137-9號上通路依73、76、79年三年代之林務局農林航空測量所航照圖判定於73年起即已存在（見原審卷第ll頁）。足認系爭139、139-1、137、137-1、137-2等土地於93年10月5日前固均屬丁○○所有，但被上訴人及訴訟參加人所稱：系爭139號土地在未分割為139、139-1兩筆土地前，仍係經由系爭137-9、137-12號土地及參加人丁○○所有之137-2、137-12號土地而通行公路，並非經由137、137-1號土地而通行公路等情屬實。且系爭139號土地非因參加人丁○○之分割行為致為袋地，已如前揭所述，自不能徒以被上訴人所受讓之139號土地於法院拍賁後，曾與139-1、137、137-1、137-2號土地曾同屬參加人丁○○所有而認為非袋地，蓋此139號土地仍必須通行137、137-1、137-2、137-12號或137-9、137-12號等土地才得以至公路。因137-12號土地從未屬參加人丁○○所有，此與修正後民法第789條第l項後段所稱：數宗土地同屬於一人所有讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，亦僅得通行讓與人土地之情況有別。
九、關於系爭139號土地，如欲通行至公路，應如何擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。經查，本件系爭139號土地之地勢一部較低，與相鄰之137-9號土地間約有一公尺高地落差，有照片附卷足稽。而該第137-9地號土地，與隔鄰之第1
37、137-1地號上地間，亦有高低約一公尺至二公尺之落差，此經原審及本院現場履勘屬實。故該第139地號土地，若欲通過相鄰之土地到達第137-12地號土地至公路處，則必需選擇經過第137-9號土地（即原審判決附圖乙、丙案）或經過第137、137-1地號土地（即原審判決附圖甲案），因137-
9與137-1及137號土地間落差部分達一公尺以上之關係，因上訴人與參加人對改變該部分之地形高度均認無法施行，難認可如上訴人所主張在137、137-1與137-9號土地中間另行闢出一條跨越第137-9、137、137-1號土地之道路。至原判決附圖甲案之道路，該第137、137-2號土地均屬參加人丁○○所有，丁○○亦曾為該第139號土地之所有人，且該附圖甲案所示之土地，現已為水泥路面道路，惟案所示之道路，其第137與系爭139號相鄰處，甚為窄小僅有2至3公尺寬度，為兩造所不爭執（見本院卷第109頁反面），如欲通行參加人之137、137-1號土地，勢必再使用其所有之139-1號土地一部，才能維持甲案之道路寬度。再參以被上訴人乙○○及其前手就139號土地之通行，均未選擇該甲案所示之道路。而被上訴人乙○○主張其與其前手即參加人丁○○或其再前手辜源益，一向均經第137-9號、137-12號土地到達公路等情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第180頁反面）。又依上訴人提出之向南投縣政府申請於系爭137-9號建築房屋之建造執照其基地配置圖面觀之（見本院卷第ll9頁），系爭137-9號土地北側仍留達6公尺之私設道路，道路所在位置正與本件原審判決附圖乙、丙案相同，至其另稱其私設道路僅通行至基地內約25公尺深，尚非能直接通至被上訴人之139號土地，私設道路盡頭，尚故意留有一大塊約計159平方公尺之空地欲供日後建築之用等語。惟其就此空地已欲另為建築之事實，並未舉証以實其說，縱其尚有較大面積之空地比，亦難認確有再予建築之目的。故就須經同屬現為道路之137號、137-1號，或將一部設為道路之137-9號土地之部分設定通行權而言，苟通行137號、137-1號土地則尚須經139-1號，究不如僅137-9號土地為便利，所生之損害自較小。因此，本件應以被上訴人乙○○主張行經137-9號土地為可採。又審酌上訴人對該137-9號上設有6公尺寬私設道路之計劃，及被上訴人乙○○所有139地號土地上現有三幢磚造木屋，其出入若以自小客車足以通過之寬度，即足供其利用，且對上訴人等人之土地而言，損害較小。故本件應採原審判決附圖乙案所示之位置面積，供被上訴人乙○○通行。又袋地通行權既屬所有權之擴張行使，因此若有妨害其通行權之行使時，該通行權人自得依民法第767條規定，請求除去該妨害。本件上訴人辛○○在該在第139號地號土地與第137-9地號土地間水溝旁，砌起一座高度約一公尺水泥擋土牆，阻斷並封閉該二地號通行，自須予以拆除供道路通行之面寬，以供穿越水溝，復無礙水土保持。是被上訴人乙○○就原審判決附圖乙案所示C之位置有通行權存在，則上訴人辛○○自應將其於第139地號土地與第137-9地號土地間所砌築足以妨害被上訴人乙○○通行之水泥擋土牆予以拆除，以利被上訴人乙○○通行。
十、從而，被上訴人乙○○請求確認其對於上訴人辛○○、庚○○共有坐落南投縣○○鄉○○○段內湖小段第137-9地號土地內如原判決附圖乙案即南投縣竹山地政事務所九十七年七月三十日複丈成果圖乙案所示C部分，面積188公尺，及坐落同地段第137-12地號土地全部，面積56平方公尺有通行權存在。上訴人辛○○應將其在前開通行道路上所設置之水泥擋土牆拆除。上訴人辛○○、庚○○應容忍被上訴人乙○○在上開所示土地通行，並不得設置障礙物或為其他妨害人車通行之行為。即屬有據，應予准許。上訴人所辯均為無可取。
原審判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國98年12月23日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國98年12月25日
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