裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第9號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告范秀妹選任辯護人蘇辰雨律師
洪士宏律師 林易玫 律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第139號中華民國101年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第6428、9899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范秀妹明知屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（ 范朝琴 所有之土地）、第761地號（ 邱素秋 所有之土地）、第768地號（ 尤貴珠 所有之土地）土地，使用分區均為山坡地保育區之禁伐林地，且非其所有，竟未經地主范朝琴、邱素秋、尤貴珠同意，亦未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，而以擅為修築道路之犯意，私自自民國100年3月10日起，至同月13日止，僱請不知情之不詳年籍成年挖土機司機，斜直開挖拓寬舊山路，經過尤貴珠、邱素秋及范朝琴所有之前門開3筆土地，形成寬約5至6公尺道路，亦即如附件土地複丈成果圖依序由N區（地號768號、面積
190平方公尺）、H區（地號764號、面積41平方公尺）、
B區（地號761號、面積462平方公尺）、F區（地號764號、面積177平方公尺）、L區（地號768號、面積444平方公尺）、E區（地號764號、面積7平方公尺）所示。又
761地號土地山路轉角處，因遭筆直開挖（開挖高度取5點測量高度，分別為3.9公尺、4公尺、4.5公尺、5公尺、
4公尺）且大面積開挖，該土地又屬易風化土質，遂因之於前開土地複丈成果圖第761地號f、g處造成崩塌，形成2條蝕溝，其中1條為彎形，長約19.1公尺，蝕溝最深處約40公分、另1條蝕溝則長約16.5公尺，該蝕溝向外延伸2.7公尺，土石開始崩塌，向下崩塌深度約23.5公尺深；第764地號土地遭開挖山路山壁2.3公尺至1公尺不等，沿路亦有小崩塌（即上開F區）；復於土地複丈成果圖第768地號土地
d、e處亦形成另處崩塌，蝕溝長度約11公尺，蝕溝深度約20公分，崩塌深度約4.5公尺；另計屏東縣○○鄉○○段○○○○號、第764號、第768號土地沿山路遭砍伐大批相思樹材積共6公噸，棄置第768地號土地，枯木堆積於前開土地複丈成果圖K區，面積為585平方公尺。上開墾殖均致生水土流失。
二、案經邱素秋、尤貴珠訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告范秀妹及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第38至40頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告范秀妹迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第61頁、第65頁，本院卷第81至82頁），並經證人即被害人尤貴珠、邱素秋、范朝琴（即被告之弟）分別於警詢、偵查中證述明確（尤貴珠部分見警二卷第17至20頁、100年度偵字第6428號卷〔下稱6428號偵卷〕第136至
137頁；邱素秋部分見警一卷第17至20頁、6428號偵卷第15
4至155頁；范朝琴部分見警一卷第11至14頁、6428號偵卷第153至154頁）；並有屏東縣警局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣警局恆春分局旭海派出所贓物認領保管單、屏東縣政府牡丹鄉公所現場會勘紀錄表、屏東縣恆春地政事務所土地所有權狀（共3份）、屏東縣政府地籍資料查詢系統、衛星空照圖、現場相關照片、衛星空照地籍圖、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地現場照片、被告放置贓物現場照片、屏東縣○○鄉○○段00000000000地號土地照片、屏東縣牡丹鄉公所100年7月11日牡鄉農觀字第0000000000號函附之屏東縣牡丹鄉公所現地勘查紀錄、現場照片、土地所有權人地籍資料等文件、檢察官100年7月29日勘驗筆錄、屏東縣警局恆春分局旭海派出所偵辦本案之現場會勘照片、UAV空○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地照片、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地複丈成果圖、開挖全景空照照片等（依次見警一卷第22至25頁、第27頁、第28頁、第29至31頁、第31至32頁；警二卷第32至34頁、第42頁；警一卷第33頁、第35至39頁；警二卷第44至46頁；6428號偵卷第13至22頁、第30至31頁、第35至126頁、第12
9至132頁、第142至145頁、第158頁）在卷可佐。又本案經送請國立屏東科技大學鑑定是否有致生水土流失情事，經鑑定結果，認：因本案違法開闢道路坡度較陡，又無相關水土保持處理與維護措施，歷經100年及101年颱風豪雨影響考驗，路況變得極差，逕流沖刷成蝕溝並逐漸擴大，土壤流失明顯且多有流出開闢道路範圍外情形，有國立屏東科技大學於101年7月18日屏科大建保字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第48至49頁。本院卷第20至26頁附有自前開函文所附電子檔列印所得之附圖、照片及說明）。是以，上開遭被告開挖之3筆土地確有水土流失之情況，亦堪認定。
從而，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定。
二、按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法就立法體制而言，係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再水土保持法第32條第1項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件，且該項在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同（最高法院97年度臺上字第852號、94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。查被告未經屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、第761地號、第768地號土地所有人范朝琴、邱素秋、尤貴珠同意，即在其等合於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地開挖拓寬道路，並使該區域內之土地致生水土流失之結果，是核被告范秀妹所為，係犯水土保持法第32條第1項之非法使用致水土流失罪。被告利用不知情之挖土機司機為上開犯行，應論以間接正犯（原判決雖漏未論究及此，然因未影響對被告之論罪科刑，爰由本院逕予補充）。又被告所為雖同時屬山坡地保育利用條例第9條第3款規範之使用行為，並該當山坡地保育利用條例第34條第1項之非法使用罪，然依前揭說明，水土保持法第32條第1項為山坡地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第1項之罪，附此敘明。
三、公訴意旨固認被告范秀妹所為，係違犯水土保持法第33條第
3項規定，惟水土保持法第33條第3項之規定係指違反水土保持法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，而有處罰之規定。則水土保持法第12條至第14條主要係針對「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事特定行為」所為之規範，可知公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理或維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人；而水土保持義務人即為有權使用土地之人，如依該法為開發或經營山坡地或森林區，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3項前段之適用；如無權使用山坡地或森林區之人，卻在公有或私人山坡地或森林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第32條第1項之規定處罰，此觀之水土保持法第4條、第32條、第33條之規定自明。查被告本案拓寬舊山路之行為，並非在他人林地內墾殖，而係在他人之土地上開挖並拓寬產業道路，業經認定如前，則被告並非水土保持義務人，故公訴意旨認被告係違犯水土保持法第33條第3項之規定，尚有未合，惟因此二者基本社會事實同一，並經檢察官於原審審理時，當庭變更起訴法條（見原審卷第61頁），故本件並無依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要。
四、公訴意旨雖又認被告上揭犯行，另違犯森林法第51條第1項規定，另其挖除毀棄被害人范朝琴所有之相思樹計6公噸，及告訴人尤貴珠、邱素秋所有之林木犯行，則係犯刑法第35
4條之毀損他人物品罪。惟查：㈠按森林法第3條第1項有關森林之定義，係指林地及其群生
竹、木之總稱，故是否為森林，應就林地整體為觀察（最高法院88年度臺上字第2123號判決意旨參照）。查本件被告所拓寬者為「舊山路」，既經認定如前，則該舊有之山路既早已存在，自非屬「林地」，被告拓寬該山路之行為，自非在他人林地內墾殖。是被告所為，當無森林法第51條第1項規定之適用，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前開違反水土保持法第33條第
3項之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡次按，「第352條、第354條至第356條之罪，須告訴乃論
。」刑法第357條定有明文，是以犯刑法第354條之毀損罪，必經合法提出告訴始可。查被告毀損被害人范朝琴所有之之相思樹及林木之行為，未見被害人范朝琴提出毀損告訴；告訴人尤貴珠、邱素秋部分，則已因與被告達成民事和解，而撤回告訴，有和解書2紙附卷可參（見原審卷第21至23頁），是就被告此部分所犯，本均應為不受理判決之諭知，惟因此部分如經實體上為有罪判決，與被告前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自不另為不受理判決之諭知。
五、原審認被告罪證明確，因而適用水土保持法第32條第1項，刑法第11條、第74條第1項第2款等規定，並審酌被告僅為一己私利，即擅自在他人所有之山坡地拓寬產業道路，破壞當地原生植被，易致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，如遇雨季，亦有導致土石流災害之虞，故被告所為，不啻提升眾多生命傷亡及重大財產損害之潛在風險；惟考量被告犯後坦承犯行，並與告訴人人邱素秋及尤貴珠達成和解，堪認已有悔意；另衡及被告本件犯罪目的係在拓寬產業道路，以方便採收農作，及其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，因認檢察官具體求處有期徒刑2年6月，容嫌過重，因而量處有期徒刑10月。並說明：犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年度臺上字第5856號判決意旨參照）。本件被告施作如附圖之自B區、N區、H區、F區○○區○○區○○道路及其用以開挖上開道路之挖土機均非被告范秀妹所有，揆之上開說明，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，而有不當，為無理由。
六、檢察官上訴意旨固又指摘原判決對被告為緩刑之宣告非當等語。惟被告前雖曾於72年間，因違反稅捐稽徵法案件，經原審法院判處有期徒刑6月，於73年2月7日確定，於73年2月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第17頁），惟核該犯罪情節尚非重大，且該次所受有期徒刑之宣告，迄今已約29年（原判決誤為約
20年），被告此段期間並未再有任何違法行為，素行堪認尚非不佳；本院復審酌被告前開所為造成之蝕溝，不僅業經被告買樹苗補植，且僱工回填蝕溝並建築切水口防範土石崩落流失，有其提出之照片及收據在卷可憑（分別見本院卷第51至52頁、第64至65頁、第53頁），足見被告對己身所為，非但已知所悔悟，且盡力彌補損害，堪認被告經此偵、審程序，當已知所警惕而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，原審因而對被告為緩刑2年之諭知，尚無不合，檢察官執此指摘原判決不當，亦無可採。
七、綜上，檢察官上訴意旨主張原判決量刑過輕，且為緩刑之宣告不當，既均無可採，則其上訴自無理由，應予駁回。
八、至檢察官於本院審理時固又主張，如給予被告緩刑之宣告，應酌令被告為相當之義務勞務較為適當。惟本院審酌依被告犯後之所為，除已足見被告彌補自身所造成損害之積極與誠意，再衡以其係00年0月出生之人，有其年籍在卷，時年已近64歲，若令其再服義務勞務，對其身體恐有不利之負擔，反非社會之福，爰不予採納檢察官此部分之主張，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月13日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《水土保持法第32條》在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。