裁判字號：最高法院89年台上字第6902號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九○二號
上訴人乙○○被告甲○○右上訴人因自訴被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月二十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九五號，自訴案號：台灣台南地方法院八十五年度自字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以上訴人乙○○於第一審自訴意旨略稱：被告甲○○係台南市韓內兒科診所 韓良誠 僱用之醫師，民國八十二年六月二十八日晚，上訴人之父親 周憔旺 身體輕微發燒不適，前往韓內兒科診所求治，經被告診察後，令由護士施打針藥並點滴一瓶後，周憔旺眼眶紅腫，隨即口吐白沫致昏迷不醒狀態，時韓良誠見事態嚴重，請同業 吳國樑 醫師洽商，並促上訴人之母將病患轉診國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院），為上訴人之母所拒，仍在該診所急救，經急救一段時間後，周憔旺雖回復清醒，但仍呈現神智不覺狀態。翌日再經被告施以胸部及頭部Ｘ光探視攝照，韓良誠面告上訴人及家屬其判斷為：呈現肺炎及腦膜炎症狀，並囑以必需使用呼吸器及腦部斷層攝影，宜轉送成大醫院繼續治療，延至同年月三十日下午轉送至台南市立醫院，住院將近八十天，待其病情稍穩，認已不再劇變但仍臥病床，經主治醫師認可，始於八十二年九月十七日辦理出院，此種狀態拖至八十三年二月十二日下午三時十五分死亡。而據台南市立醫院出具之死亡證明書記載：直接死因為心肺衰竭，先行原因係腦中風，此與八十二年九月二十一日診斷證明書上病名小腦出血，及台南市醫事審議委員會會議紀錄提案三所為決議：⑴陳情所提發燒係顱內出血先期徵兆等旨，相互參酌，被告對周憔旺之初診顯有施藥錯誤或用量失當，致先有顱內出血之先期徵兆隨即小腦出血，因而死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪嫌云云。經審理結果，查無積極證據證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據已調查而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依行政院衛生署醫事審議委員會編號第八五○九四號鑑定書鑑定意見謂：周憔旺接受退燒藥物、抗生素及點滴等治療，雖發生眼瞼紅腫等過敏反應，但並無血壓、心跳之異常變化等類似「過敏性休克現象」，因此對於已存在之小腦出血病變之病程，應無影響等情，認定所謂藥物過敏，對於周憔旺之小腦出血病程無何影響，為其無罪判決理由之一（見原判決理由四之⑴）。然上訴人一再主張被告未對周憔旺作詳盡檢查，即一次解熱，造成其口吐白沫，昏迷不醒，認被告有用藥錯誤或過量之過失，導致周憔旺日後死亡，而被告對於周憔旺當時用藥後口吐白沫，昏迷不醒等情況，未記載於病歷表，行政院衛生署醫事審議委員會依據被告所提出之登載不實之病歷表所完成之鑑定意見，有所偏差，不足採信，並於原法院前審聲請傳訊證人韓良誠、吳國樑等人證明此事（見上訴卷第五十三頁）。因上訴人所主張之當時周憔旺有口吐白沫、昏迷不醒之現象，如果屬實，是否即係前揭鑑定意見所謂之「過敏性休克現象」，如是，則被告在使用藥物上苟有過失，致使周憔旺發生過敏性休克現象，此項過失與周憔旺之死亡是否有因果關係，即非全無疑義，而待究明。本院前次發回意旨，業經指明有傳訊韓良誠、吳國樑等證人，查明上情之必要。經查：㈠原審雖傳喚證人韓良誠到庭應訊，然韓良誠於原審係證稱：「Ｘ光照射，如果是休克狀態，患者應該是躺著照射。如果沒有休克狀態患者是站著照射」等語，非謂上訴人之父周憔旺係於清醒時以立姿接受Ｘ光照射；而上訴人則稱：「Ｘ光照射是我們兄弟扶著父親照射的」云云（見上更㈠卷第四十九頁）。是周憔旺於韓內兒科診所接受Ｘ光照射時，是否尚呈休克昏迷狀態，而由上訴人兄弟撐持照射，顯然仍欠明瞭，自應傳訊當時實施照射之醫技人員或依卷附Ｘ光片加以究明。原判決未予詳察審認，即依韓良誠前開證言，認為不能證明周憔旺有昏迷不醒之證據，而為有利於被告之論斷（見原判決第六頁），難謂已符採證法則。㈡上訴人聲請傳喚之證人吳國樑雖於原審具狀陳稱：因腎衰、視網膜病變，無法自由行動，聲請准予拒絕到庭作證云云（見上更㈠卷第二十八頁），然證人罹患疾病無法自由行動，並非刑事訴訟法第一百八十條第一項所列得拒絕證言之法定理由。而證人吳國樑有傳訊之必要，業如上述，則其縱因疾病有不能到場之正當理由，法院亦可依刑事訴訟法第一百七十七條之規定，就其所在訊問之。原審遽依該證人之聲請而不予訊問，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官劉敬一法官楊商江法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十二日