裁判字號：最高法院89年台非字第421號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十四日第二審確定判決（八十七年度上易字第一二○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○二八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）。且證人之個人意見或推測之詞不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條亦定有明文。本件原審認被告甲○○○與 李榮宗 、 涂瑞彬 及一不詳姓名女子，共犯刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係以證人 陳雅媚 在調查局偵訊時供稱李榮宗於（民國）八十二年十月十三日早上八時三十分許，打電話表示他與甲○○○合夥的組頭生意，這一期（八十二年十月十二日）他全吃下來，計輸掉六千多萬元（新台幣，下同），當天會有一筆二千多萬元匯進甲○○○戶內，另不足之四千萬元，會託朋友帶支票來，幫他開立共四千萬（元）金額存入甲○○○帳戶；及證人 李昱志 供述六合彩賭金均透過被告甲○○○之帳戶往來云云為其依據。惟查：一、被告李榮宗係與被告之夫 蔡松雄 合夥經營喜相逢關係企業，被告甲○○○並未實際參與經營；證人陳雅媚供述李榮宗與被告甲○○○合夥的組頭生意，係從李榮宗聽聞而來，故亦供述「我僅知他們有合夥經營喜相逢CDK及喜相逢三溫暖及六合彩組頭等生意往來，詳情我並不清楚」等語。故證人陳雅媚之證詞僅係個人推測之詞，應不得作為證據。況依前述陳雅媚之證詞「這一期（八十二年十月十二日）他全吃下來，計輸掉六千多萬元，當天會有一筆二千多萬元匯進甲○○○戶內，不足之四千萬元會託朋友帶支票來，幫他開立共四千萬（元）金額存入甲○○○帳戶」，可知八十二年十月十二日之一期六合彩，由李榮宗全吃下來，表示由李榮宗與所有簽賭者對賭，故所輸掉之六千多萬元，全由李榮宗賠付，故有先匯進二千多萬元，再存入三張支票四千萬元之舉。故由陳雅媚之上述證據，應認定八十二年十月十二日之一期六合彩，為李榮宗與簽賭者之賭博行為，原審認定係李榮宗與被告甲○○○共同聚眾賭博，顯有所認定之事實，與其所採用之證據不相適合之違背法令。二、證人李昱志雖供述六合彩賭金均透過被告甲○○○之帳戶往來；惟亦證稱：「應該是組頭借用渠帳戶供匯款用」「我做柱仔腳他是以甲○○○名義匯錢給我」「我是向 阿斌 （涂瑞彬）簽的」等語。從上述證言，可知李昱志本身作柱腳，接受簽賭，再轉給上線「喜相逢六合彩公司」，李昱志、涂瑞彬、喜相逢六合彩公司為上、下線關係，原審認定涂瑞彬與李榮宗及甲○○○為共同正犯，顯有所認定之事實，與其所採用之證據不相適合之違背法令。綜上所述，原判決有證據上之理由矛盾，及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。本院按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百六十條所明定。本件原確定判決以證人陳雅媚於八十二年十二月三十日因背信案在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）訊問時供稱「……八十二年十月十三日早上八時三十分許，李榮宗打電話至前金分社找本人表示他與甲○○○合夥的組頭生意（指六合彩）這一期（八十二年十月十二日）他全吃下來，計輸了六千多萬（元），十三日當天會有一筆二千多萬（元）匯進一五五九帳號甲○○○戶內，另不足之四千萬（元）李榮宗表示他會託朋友拿三張他身上備用之支票來交給我，幫他開立共四千萬（元）金額存入一五五九（號）甲○○○帳戶內，他會設法等錢匯入一四八六（號）他支票戶內，約十時許，他果真請一位不詳姓名之友人攜來三張支票交給我幫他填寫金額、日期，並存入甲0000000（號）帳戶內。」等語，為認定被告犯罪之論據之一。
觀諸上開證述內容，係證人就其親歷、耳聞之事實為供述，其非個人推測之詞甚明。是確定判決執之為被告犯罪之論據，要無違法可指。又確定判決事實認定被告甲○○○係與李榮宗、涂瑞彬及一名不詳姓名女子，共同基於意圖營利之概括犯意，共組「喜相逢六合彩公司」，經營六合彩賭局，由「涂瑞彬」召集他人簽賭，該不詳姓名之女子負責接聽賭客簽賭電話及傳真，李榮宗負責籌措資金，被告則提供其高雄市第三信用合作社支票存款帳戶，為接受賭徒簽賭之資金以及發放彩金之用，並簽發賭客中獎時發放彩金之支票，而聚集不特定之多數人賭博財物。理由內就其認定被告與李榮宗等人經營六合彩賭博，聚集不特定多數人簽賭之事實，係犯刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，以及對之有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯亦敍明其所憑之證據及心證之理由甚詳。證人陳雅媚於調查處所稱「這一期（八十二年十月十二日）他全吃下來，計輸掉六千多萬元，當天會有一筆二千多萬元匯進甲○○○戶內，不足之四千萬元會託朋友帶支票來，幫他開立共四千萬（元）金額存入甲○○○帳戶」之語，是否得解為當期六合彩係由李榮宗與簽賭者「對賭」之行為，此屬事實審調查證據、認定事實職權之行使，原非同屬法律審之非常上訴審所得審認，且依確定判決所確認之被告與李榮宗等人係共同正犯之犯罪事實以言，則該期六合彩縱認係李榮宗與簽賭者對賭之行為，按諸共同正犯於其共同犯罪意思聯絡範圍內，應就犯罪之全部事實負責之法理，確定判決認被告就該期六合彩賭博應與李榮宗負共犯之責，亦無證據上理由矛盾之違法可言。證人李昱志於調查處已證稱「……約於三、四年前與甲○○○認識之一位叫『涂瑞彬』者介紹我說他組織一自稱『喜相逢』之六合彩公司，要我如需下單可直接與該公司連繫，並留了連繫電話號碼給我……當時我下牌打電話去，都是小姐接聽，我代號自稱中美，結算輸贏款項也是電話與小姐聯繫；至於匯入款項經由甲○○○帳戶，應該是該組頭借用渠帳戶供匯款用」等語甚詳，確定判決據以認定被告、李榮宗係與涂瑞彬及一不詳姓名女子共組喜相逢六合彩公司，經營六合彩賭局而論以共同正犯，其認定之事實，與所採用證據亦無不相適合之違法情形。非常上訴意旨執與原確定判決所確認事實不同之見解自行為事實之認定，據以指摘原確定判決違背法令，均屬誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十一日