裁判字號：臺灣臺南地方法院103年易字第392號刑事判決
裁判日期：民國104年03月16日
裁判案由：背信等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度易字第392號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告何懋彰選任辯護人陳琪苗律師被告吳璧如選任辯護人 康文彬 律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4794號），本院判決如下：
主文何懋彰共同犯背信罪，處有期徒刑捌月。
吳璧如共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何懋彰為 尚展 機械廠股份有限公司（下簡稱尚展公司)股東兼董事長(自93年起擔任尚展公司董事長迄100年4月19日公司解散時為止）。何懋彰明知尚展公司未向吳璧如借款，二人間竟共同基於意圖損害尚展公司之利益，及於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於不詳時間、在嘉義市某咖啡廳或
7-11超商內，由何懋彰以尚展公司法定代理人之名義，簽發如附表所示本票2紙，以偽造尚展公司積欠吳璧如虛偽債權共計新臺幣(下同)380萬元，再由吳璧如持上開本票2張為證，具狀向本院民事庭聲請核發本票裁定，使不知情之本院負責核發本票裁定之司法事務官，依據內容不實之本票為形式審查後，於民國99年9月27日，核發99年度司票字第1518號本票裁定並准予強制執行，使尚展公司產生負債，足生損害於法院核發本票裁定之正確性及尚展公司之利益。
二、案經 王品欽 、 劉書映 、 潘俊仰 告發，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後提起公訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人即告發人王品欽於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告等均不同意作為證據(見本院卷第45頁反面、第49頁、第62頁反面)，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
二、此外本判決下列所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體部分：
壹、訊據被告何懋彰、吳璧如對於上揭，被告何懋彰以尚展公司名義簽發如附表所示本票，吳璧如持以向本院民事執行處聲請本票裁定乙節固不否認，惟均矢口否認有背信及使公務員登載不實文書之犯行，一致辯均債權是真的云云。
貳、本院之判斷：
一、被告二人於上揭時地，由被告何懋彰以尚展公司名義簽發如附表所示本票2紙，並由被告吳璧如持以向本院民事執行處聲請而取得上揭本票裁定乙節，有：
①被告二人之自白。
②告發人王品欽於偵查中之指訴。
③本院99年度司票字第1518號本票裁定(見偵一卷，案卷編號請參各該案卷上方，第28、29頁)。
等件為證，此部分事實當可認定。
二、被告二人雖以上情至辯，惟查：㈠【系爭借款總額究竟多少，供述不一】被告吳璧如就實際借款總額多少，於偵查中分別供稱如下：
Ⅰ後來有查證債權分別為160萬及220萬(共計380萬，見偵一卷第75頁反面、76頁)。
Ⅱ本票2張總金額就是借款的全部金額(即380萬元，見偵一卷第121頁)。
足認系爭借款總金額應為380萬元，與本票裁定上所載之金額相符。惟被告吳璧如於本院審理中突然改稱：陸陸續續借了總共本金355萬元云云(見本院卷第92頁反面)，二者間足足相差25萬元。
㈡【尚展公司未登載本件借款任何紀錄】尚展公司向被告吳璧
如借款380萬元，然查尚展公司並未製作任何，如董事會或股東會決議紀錄、公司帳冊、會計憑證、資產負債表等記錄，以上事實為被告何懋彰坦承在卷。被告何懋彰對此雖又辯稱：我忘記記載了云云(見偵一卷第119頁)。然查：依被告二人之供述，系爭借款係尚展公司係分多次向被告吳璧如所借，被告何懋彰身為尚展公司之負責人，負責尚展公司業務，竟每次借款均忘記記載，嗣後被告吳璧如向何懋彰追討此筆債款而簽發附表所示本票時，又再度忘記記載，實與常情大謬，足認被告何懋彰此部分所辯並不足採。
㈢【被告吳璧如借款之資金來源不明】⑴被告吳璧如就其資金如何取得部分，分別辯稱：
Ⅰ我從我中埔鄉農會帳戶或我跟親友借現金(見偵一卷第121頁)。
Ⅱ我有的欠農會的，也有跟朋友和客戶借的，也有跟會(見偵三卷第18頁反面)。
Ⅲ(經檢察官諭知提報借錢的朋友和客戶的年籍資料後改
稱)我是跟家人還有娘家等人借的比較多(見偵三卷第18頁反面)。
Ⅳ錢的來源不一定，有時是跟朋友拿的(見偵三卷第110頁)。
Ⅴ借款的錢是我的自有資金，跟家裏的人拿的；我的家人
是媽媽的錢；朋友的錢是 陳茂淵 (音譯)；我不確定我那時候的錢是不是向陳茂淵拿的(見本院卷第96頁反面、第97頁)。
Ⅵ我借的錢幾乎全部都是我自己的(見本院卷第97頁反面)。
Ⅶ我借給何懋彰的錢裏面好像有跟土地銀行及第一銀行借(見本院卷第104頁)。
綜觀被告吳璧如對於其出借尚展公司之資金，究竟從何處取得？有諸多版本，供述前後不一互相矛盾。被告吳璧如於本院審理中對此雖又辯稱，其從事多起民間放款業務，無法確切記得每一次放款款項之來源云云(見本院卷第289-300頁)。縱認被告吳璧如上揭所辯屬實，其確實因金錢貸予多數人而無法清楚記得其每筆借款之來源。然而債權人如具有放款之專業背景，其出借之金錢大多為現有資金(不必負擔利息)；或由利息較低之銀錢業者或私人(即金主)轉貸(賺取利差)而來，自應對其放款金額之來源知之甚詳才是。被告吳璧如竟不知其放款資金之來源？將如何計算其每筆出借款項可得多少利潤？此舉顯與其放款之專業智能互相違背而與常情不符。
⑵被告吳璧如於本院103年6月11日審理中雖提出中埔鄉農會
取款條9紙，上記載「尚展」、「交尚展」、「暫借尚展」等字樣，以為借款尚展公司之證明(見本院卷第50-59頁)。然查銀錢業者所留存之取款條，僅能證明存款人取款之事實，尚無法證明該取得之款項交予何人。又取款條上「尚展」等字樣，並非農會之記載，無法作為被告吳璧如將款項交付何人之證明，且該字樣亦能以事後補填之方式為之。再且被告吳璧如提出上揭取款條，影印內容極不清楚，其中甚至無法辯認確實取款之日期與金額(見本院卷第54頁)。再參上揭取款條之金額分別100,000元(見本院卷第51頁)、200,000元(見本院卷第52頁)、84,000元(見本院卷第53頁)、84,000元(見本院卷第55頁)、150,000元(見本院卷第56頁)、100,000元(見本院卷第57頁)、200,000元(見本院卷第58頁)、584,711元(見本院卷第59頁)，金額總計不過1,502,711元與被告吳璧如所稱之借款總額380萬元或355萬元相距甚遠。又被告吳璧如取款金額，其中84,000元與584,711元部分，有4,000元及4,711元等尾數，亦與被告二人所稱每次取款均為10萬元或數10萬元間不符。因此被告 吳璧玉 提出之上揭農會取款條，自不足以證明其曾借款予尚展公司之證明。
㈣【借款是否曾書寫借據部分，供述矛盾】被告二人就系爭多筆借款是否曾書寫借據部分：
⑴被告何懋彰供稱：
Ⅰ我向吳璧如借款沒有寫借據；因為我跟吳璧如是朋友，
是基於朋友的信任；她是拿現金給我，也沒有拿任何借據(見偵三卷第81頁反面)。
Ⅱ跟她借款有無簽借據我不確定(見偵三卷第256頁反面)。
⑵被告吳璧如供稱：
Ⅰ何懋彰原本有寫借據，但後來他開2張本票給我，借據就還他了(見偵三卷第110頁)。
Ⅱ何懋彰每次借款都會簽借據(見偵三卷第111頁)。
Ⅲ借款是簽暫收款條擔保；是我去電腦用WORD打出來列印的(見本院卷第92頁反面、101頁反面)。
二人間就每次借款是否均簽發借據？如曾簽發，所簽者究係借據抑或暫收款條？差異極大。
㈤【被告吳璧如未保留原始借款證明，與常情不符】被告吳璧
如自陳，其係以從事私人放款為副業之人(見本院卷第93頁反面)，亦為農會之職員(先在供銷部，後在信用部任職，見偵一卷第75頁反面、偵三卷第110頁正反面)，顯見其為放款業務之專業人員，對此應有相當豐富之智能，然竟然未保存其對尚展公司每次借款之證明，顯與常情不符。被告吳璧如復稱：借款後我覺得沒保障，就請何懋彰開本票；於何懋彰簽發本票後，認為沒有保存之必要，即將借據返還被告何懋彰，並未留存借據影本等證據(見偵三卷第110頁)。被告吳璧如既已明知沒有保障，且擔心何懋彰倒帳(見本院卷第94頁反面)，為何不將借據保留或將之影印後留存？其逕將借據予以返還，如嗣後尚展公司對於系爭本票裁定，提起本票債權不存在之訴時，被告吳璧如要如何在法庭上因應？實令人費解!㈥【就借款是否計算利息及如何計算部分，被告二人供述互相
且前後矛盾】⑴被告吳璧如於偵查中供稱：
Ⅰ借款給何懋彰我們約定等他公司賺錢後再計算利息，但利息計算方式我在這裡不方便講。
Ⅱ何懋彰開本票只有本金，沒有加計利息，因我覺得拿不回來，加計利息沒有意義。
Ⅲ何懋彰現在開始還款，沒有加計利息，因為他本金還沒
有還完，且利息已經很難算了，時間太久了，我是在93、94年開始借他錢。
(以上均見偵三卷第110頁反面)⑵被告何懋彰於偵查中供稱：向吳璧如借款如何計算利息，
我忘記了，當時急的要拿錢蓋房子(見偵三卷第256頁反面)依上足稽借款之初，二人間並未約定借款利息。
⑶參酌被告吳璧如於偵查中供稱：我借給何懋彰的錢有欠農
會的，也有跟朋友和客戶借的，也有跟會的(見偵三卷第18頁反面)。由此觀之，被告吳璧如借予尚展公司之借款，須給付農會利息，亦有可能需支付朋友或客戶利息，然其卻將系爭借款無息借予尚展公司運用，由自己負擔借款之利息，及尚展公司無力清償之風險，顯與常情不符。而被告吳璧如在農會工作每月之薪資不過4萬多元，已工作20年，以20年每月4萬元計算，被告吳璧如工作收入總計不過9600,000元，卻任意即將其總收入之1/2.53，於無任何擔保，未收任何利息之情形下借給財務已經出狀況之尚展公司，亦與常情不符。
⑷被告吳璧如嗣後於本院審理中就是否收取利息部分改稱：
Ⅰ我有跟他說第一年都是拿5%，第二年我覺得這樣划不來，我第二年就變成6%。
Ⅱ一開始的時候我們借錢的時候都是先扣，就是以一年為週期先扣了，已經先扣了。
(以上見本院卷第94頁反面)Ⅲ我個人部分已經扣一年的利息了(見本院卷第95頁反面)。
Ⅳ我覺得那不算是利息，因為我跟他扣一年幾趴幾趴那個
，我們認為那就是一筆借錢的手續費(見本院卷第103頁反面)。
Ⅴ我想隱瞞說我借他，給他錢，是要賺取他的利息，可是
事實上我跟人家拿也是要利息(見本院卷第103頁反面)。
云云。依 吳璧如此 部分之供述可知，借款顯有計算利息，甚至於交付何懋彰借款之初即已將利息預扣，與上揭未計算利息間顯然矛盾。然被告吳璧如與何懋彰間，並未約定總借款額多少？還款時間為何？且係一次幾十萬、幾十萬，分多次借款，業據被告二人多次供明在卷。被告二人不知每次借款之確實時間與金額，將如何計算1年5%或6%之利息？又不知確實之還款時間，被告吳璧如如何能計算每筆借款一次應預扣多少金額，以抵充還款期間之利息？以上均與常情相違。
㈦【被告吳璧如取得本票裁定之後未參與尚展公司強制執行分
配與常情不符】一般而言債權人向法院聲請取得本票裁定之目的即在於請求債務人還款，如不還款即聲請強制執行，或於執行程序中聲請參與分配。然而被告吳璧如於本案告發人王品欽就本案提出告發後，未就其取得之本票裁定向本院聲請參與分配尚展公司之財產，此有告發人王品欽之指訴(見偵三卷第34頁正反面)、本院分配表(見偵三卷第28-30頁)、本院本票裁定(見偵一卷第28、29頁)等附卷可稽，顯與常情不符。被告吳璧如就此雖又辯稱：因為在我聲請裁定要去強制執行的時候，何先生(指被告何懋彰)他有聯絡我，他說他會慢慢還，他一定會對我這個債權負責，所以請我不要去做強制執行的工作，他會一步一步的還給我，慢慢的會清償這筆債務，會對我這個債務負責云云(見本院卷第96頁)；惟被告何懋彰對此係辯稱：因為強制執行當時王品欽已經告我跟吳璧如了，吳璧如當時很緊張，叫我要負責還錢就好了，她就對我就好了云云(見偵三卷第38頁正反面)。究竟係被告何懋彰要求被告吳璧如不要參與分配，抑或被告吳璧如主動打消參與分配之意圖，二人間即生齟齬。又縱認被告吳璧如辯稱尚展公司之財產不足清償其所有債務云云屬實，然參與分配亦能減少被告吳璧如之損失，可降低吳璧如之債權金額，縱認事後被告何懋彰願意個人清償尚展公司對吳璧如所負之債務，亦可減少何懋彰之負擔，增加被告吳璧如完全受償之可能。依此足認被告吳璧如此部分所辯，亦與事實不符。
㈧【縱認有借款之事實，亦為被告二人間之私人借款，而非尚
展公司之借款】⑴被告何懋彰於100年5月1日第一次警詢中供稱：被告吳璧
如是我的債權人(見偵一卷第77頁反面)；被告吳璧如於100年5月7日第一次警詢中亦供稱：當時是何懋彰要新蓋廠房時，「私下」跟我借貸的云云(見偵一卷第75頁反面)，二人間之供述，互核相符。依此足稽，縱認被告二人所稱之借款屬實，亦屬吳璧如借款予何懋彰個人，而非借款予尚展公司。
⑵被告吳璧如於104年1月9日辯護狀中雖辯稱：被告何懋彰
分別於100年5月11日(153萬元)、100年7月15日(49萬元)、101年12月28日(80萬元)、102年3月4日(35萬元)，將現金匯入被告吳璧如中埔鄉農會帳戶，共計還款317萬元，尚積欠63萬元(依此計算尚展公司係借款380萬元，見本院卷第190頁)並提出吳璧如帳戶明細影本(見本院卷第210、211頁，153萬元、49萬元部分)、大眾銀行匯款申請書暨取款憑條(見本院卷第212頁、80萬元部分)、彰化銀行匯款申請書(見本院卷第213頁，35萬元部分)。然查：吳璧如帳戶明細影本之153萬元(見本院卷第210頁)、大眾銀行匯款申請書暨取款憑條(見本院卷第212頁、80萬元部分)、彰化銀行匯款申請書(見本院卷第213頁，35萬元部分)部分，均係以被告何懋彰個人名義而非以尚展公司名義匯入；吳璧如帳戶明細影本之49萬元部分，係以現金存入，其上並未表明係由何人以現金名義存入，其旁以手書寫何懋彰等字樣，依上述理由亦不能證明係被告何懋彰之還款(見本院卷第211頁)。依此被告吳璧如所提上揭帳戶明細、取款憑條與申請書，亦均不能證明系爭借款確實存在。
三、綜上所述，本件被告吳璧如與尚展公司間並無借貸關係，被告何懋彰、吳璧如二人通謀偽造對於尚展公司之虛偽債權，使尚展公司負擔債務，損害尚展公司之利益，復由吳璧如持不實本票向本院聲請本票裁定，所涉使公務員登載不實文書及背信之事證均已臻明確，渠等犯行均堪以認定，皆應依法論科。至於被告等人其餘之攻擊防禦方法，諸如尚展公司借得之款項究竟使用於何處？告發人王品欽身為尚展公司股東，為何不對被告 何璧 如聲請本票裁定時提出異議等？本院即不再一一予以論述，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、被告行為後法律已有變更，按刑法第342條業於103年6月18日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，於0月00日生效，新法第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」等語，相較舊法規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」等語為重，應以舊法較有利被告等，以上合先敘明。
二、核被告何懋彰、吳璧如二人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪及同法第342條第1項之背信罪。被告二人所犯上開二罪間，均係以自己共同犯罪之意思共同實施犯罪行為，依刑法第28條之規定，皆為共同正犯。又依刑法第31條第1項之規定，背信罪係因身分關係成立之罪，共同實行背信罪之被告吳璧如，雖無尚展公司負責人或員工之特定關係，惟其明知尚展公司並未對其負擔債務，仍與何懋彰共同偽造上揭虛偽債權，使尚展公司對其負擔債務，自足以損及尚展公司之利益，仍應以共同正犯論，惟依同條項後段之規定予以減輕其刑。公訴人論被告吳璧如僅係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，尚有未洽，爰依法變更起訴法條。又按刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言（有最高法院101年台上字第5481號、102年台上字第708號判決可資參照）。查，被告二人自始以虛偽之債權簽發本票，進而向本院聲請核發本票裁定，已如前述。是被告2人所犯使公務員登載不實之文書罪、背信罪具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應從一較重之背信罪處斷。
三、爰審酌被告2人為圖損害尚展公司、使尚展公司負擔債務之不利益，竟共同謀議製造假債權，並圖以本票裁定之方式破壞司法威信，且被告二人犯後不知自我反省，仍飾詞卸責，且犯後均未能坦認錯誤，足認犯後態度難認良好，兼衡渠等製造假債權之金額、參與程度、暨犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告吳璧如部分並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第214條、修正前刑法第342條第1項、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務。
中華民國104年3月16日
刑事第十四庭審判長法官蔡直青
法官楊雅萍法官羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉東平中華民國104年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條（背信罪）①為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本
人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
②前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬──────┬───┬────┐│編│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││號│││││├─┼──────┼──────┼───┼────┤│1│96年10月12日│1,600,000元│未載│0000000│├─┼──────┼──────┼───┼────┤│2│97年5月6日│2,200,000元│未載│0000000│└─┴──────┴──────┴───┴────┘