裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴緝字第162號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴緝字第162號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳宗恩選任辯護人張永昌律師
陳煜昇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第37405號），本院判決如下：
主文吳宗恩犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年，扣案之如附表所示之愷他命、 硝甲西泮 共計貳佰玖拾顆（分為拾包裝壹佰顆及貳包裝壹佰玖拾顆）均沒收；又犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑陸年叁月，扣案之如附表所示愷他命、硝甲西泮共計貳佰玖拾顆（分為拾包裝壹佰顆及貳包裝壹佰玖拾顆）均沒收。
其他被訴販賣第三級毒品部分（如起訴書附表二編號4部分）無罪。
事實
一、吳宗恩明知愷他命（K他命）及硝甲西泮（俗稱紅豆）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟（一）基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於民國98年11月、12月間某日，在高雄市○○○路USPUB向綽號「 龍仔 」之男子販入如附表所示之愷他命、硝甲西泮共計290顆（分為10包裝100顆及2包裝190顆）；（二）又基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年12月6日某時，免費提供愷他命少許（數量不詳）予 陳新一 施用；（三）復基於轉讓第二級毒品及禁藥安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於98年11月、12月間某日，同時免費提供安非他命少許（數量不詳）及愷他命少許（數量不詳）1次予 黃淑禎 施用。嗣於98年12月9日，警方據報至吳宗恩住處實施搜索，當場扣得如附表所示之愷他命及硝甲西泮290顆，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實業據被告吳宗恩於本院審理中坦承不諱，並據證人黃淑禎於警詢中證述稱：伊有施用安非他命、K他命，係吳宗恩提供的，不用錢等語明確（見警卷第37頁），及證人陳新一於警詢中證述：伊施用之K他命係向吳宗恩索取的等語明確明確（見警卷第42頁反面），復有如附表所示之愷他命、硝甲西泮共計290顆（分為10包裝100顆及2包裝190顆）扣案可憑，而如附表所示之愷他命經送鑑定，均含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局99年1月20日刑鑑字第0980175442號鑑定書1紙在卷可查；又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，茍無任何利益可圖，當不致輕易進行毒品買賣之交易，則其主觀上確有牟利之意圖甚明。從而，本件罪證明確，被告上開犯行均堪以認定。
二、按毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟查：
毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後
6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期，從而毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，因此本件被告之犯行於該條例施行後，自無新舊法比較之問題。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，愷他命、硝甲西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，又安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，又參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。是核被告吳宗恩所為，有關犯罪事實欄一之（一）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，犯罪事實欄一之（二）部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，犯罪事實欄一之（三）部分，係同時犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告販賣愷他命及硝甲西泮前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓愷他命及安非他命持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯犯罪事實欄一之（三）部分，係以一行為同時犯轉讓第三級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之轉讓禁藥罪論處。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因強盜案件，經臺灣高雄少年法院以92年度少訴字第8號判決判處有期徒刑4年6月確定，並於97年9月30日執行完畢有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告對於上開犯罪事實一之（一）（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4條及第8條之罪，於偵查及審判中均自白，爰依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，上開加重減輕並予先加後減。審酌被告竟圖一己私利而販賣愷他命及硝甲西泮，另率爾提供愷他命及安非他命與他人施用，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟上開愷他命及硝甲西泮尚未及賣出獲利，對於國民健康尚未造成實際傷害，又轉讓愷他命及安非他命之數量均非多，造成之危害尚非鉅大，又犯後均認犯行態度尚可及其他等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。又扣案之愷他命16包（2194.81公克）、硝甲西泮共計290顆（分為10包裝100顆及2包裝190顆），係第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣得之安非他命4包、搖頭丸7顆、NOKIA行動電話1支、SONYERICSSON行動電話1支、空夾鏈袋2包、香煙1支、新台幣3500元、K他命1包、K他命1瓶、電子磅秤1只、分裝杓4支、K盤1只、帳冊1本，尚無證據證明與被告上開販賣第三級毒品及轉讓禁藥及第三級毒品之犯行有關，爰均不宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告吳宗恩於98年11月後某不詳時日，在高雄市○○○路USPUB向「龍仔」販入MDMA（即搖頭丸），因認被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。經查，被告對於在上開時地向「龍仔」買入MDMA一事固不諱言，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：上開MDMA係供自己施用等語。經查，本件被告於警詢中即供稱查獲之搖頭丸係供自己施用等語，且參之本件警方所查獲之MDMA僅有7顆，其數量不多，與一般準備賣出獲利而販入之數量較多有而差異，被告所稱係買來供自己施用應可採信，此外亦無其他積極之證據，足以證明被告有販入MDMA之犯行；核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認為此部分與上開販賣第三級毒品有罪部分係屬同一販入行為，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告吳宗恩於不詳時地，販售愷他命及硝甲西泮予綽號「信仔」之不詳姓名之人，因認被告涉有係販賣第三級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）；亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、訊之被告吳宗恩堅決否認有何販售愷他命及硝甲西泮予「信仔」之人。經查，本件公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品之罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之自白為其論據。惟查，本件警方並未查獲「信仔」，所謂「信仔」究竟有無其人尚有可疑，且卷內亦無被告與所謂可疑為「信仔」之人互相通訊之相關資料可供佐證，自難僅憑被告之自白即認其有上開所述販賣第三級毒品愷他命及硝甲西泮之犯行；此外本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告有此部分之犯行；核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國100年3月3日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官陳俊宏法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月3日
書記官林香如附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、藥事法
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
1.K他命3包（編號A─1至A─3，驗後總重296.87公克）
2.K他命5包（編號B─2，驗後重32.57公克，編號B─4，驗後重
19.55公克，編號B─5至B─7，驗後總重333.77公克）
3.K他命1包（編號C─3，驗後79.17公克）
4.K他命3包（其中1包含16小包）（驗前總重123.18公克）