裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第193號刑事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第193號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1789號中華民國99年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以93年訴字第1030號判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑11月確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年易字第935號判處有期徒刑9月、3月，定應執行刑11月確定；另於94年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑6月確定；復於同年犯傷害案件，經原審判處有期徒刑4月確定，上開案件並經原審裁定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經減刑後，並定應執行刑10月確定，於96年7月16日執行完畢（構成累犯）。
二、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1409號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束至90年6月20日期滿後，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年6月28日以90年度戒毒偵字第208號為不起訴處分確定；復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑11月確定。
三、詎甲○○仍不知戒除毒癮，於上開毒品危害防制條例案件徒刑執行完畢後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月27日19時許，在其臺南縣永康市○○路○○○○巷○○弄○號住處，以將安非他命放在鋁箔紙上用火燒烤成煙狀後再吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月30日晚上7時許，甲○○駕車闖越紅燈，警經攔查後，發現其為通緝犯遂帶回派出所，經其同意採集尿液送檢結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、訊之被告甲○○對上開犯罪事實坦承不諱，並當庭表示認罪，經裁定以簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告於89年5月22日觀察勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1409號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束至90年6月20日期滿後，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年6月28日以90年度戒毒偵字第208號不起訴處分確定；復於93年間因犯毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑11月確定。原觀察、勒戒顯未收效，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。再按，被告於5年內曾經再犯，縱其三犯之本案施用毒品之時間，在初犯受觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依法追訴（最高法院97年度第5次刑事庭決議參照）。是被告前受觀察勒戒執行完畢之日距為本件犯行時雖相隔5年以上，然揆諸前開說明，被告於受觀察勒戒執行完畢後5年內，仍因有施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，即屬於「5年內再犯」，顯見被告之再犯率甚高，原實施觀察勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，本件施用毒品犯行自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，被告再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○就上開犯罪事實均坦承不諱，並有長榮大學於98年11月9日出具之確認報告、臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊各1紙在卷為憑(臺南縣警察局永康分局刑案偵查卷宗第9、10頁)。
二、查被告經警於98年10月30日02時10分許採尿送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，有長榮大學於98年11月9日出具之確認報告1紙在卷可稽，核與被告之自白相符，被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，堪以認定。本案事證已明，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告曾犯有如犯罪事實欄一之前科紀錄，其於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，以故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原判決依據上開事證，適用前揭法律，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告施用第二級毒品甲基安非他命，原判決論罪科刑時，於理由欄參之一，將被告持有第二級毒品甲基安非他命，誤載為「海洛因」，已有未洽，又本件判處被告有期徒刑八月，已逾六月，依刑法第41條規定，不得易科罰金，卻於理由欄參之二，誤載「並諭知如易科罰金之折算標準」，亦有違誤。上訴人即被告以原判決論罪科刑部分，所載罪名有誤，而提起上訴，為有理由，且原判決又有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，猶仍不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，以及被告犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年4月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王薇潔中華民國99年4月27日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。