裁判字號：臺灣桃園地方法院108年簡上字第249號民事判決
裁判日期：民國108年12月06日
裁判案由：回復原狀等
臺灣桃園地方法院民事判決108年度簡上字第249號上訴人 黃琮翔 訴訟代理人 陳明暉 律師訴訟代理人 郭令立 律師被上訴人 邱常福
邱常國 邱常偉 共同訴訟代理人 邱鍇仲 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國108年7月
4日本院桃園簡易庭107年度桃簡字第414號判決提起上訴，並聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於民國108年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項所命之給付，上訴人以新臺幣壹仟伍佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
原判決主文第二項所命之給付，上訴人以新臺幣參萬壹仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張略以：原審判決第1項命上訴人拆除墳墓之判決，其性質上並不適於假執行，蓋墳墓為民間習俗祖先骨骸放置及祭掃之處所，本不宜輕動，且原審判命拆除者為系爭墳墓之牆壁部分，一旦遽行拆除，恐將使墳墓內外相通，喪失放置骨骸之估用，且拆除稍有不慎亦將有損墳墓之結構及完整，而造成墳墓之坍塌或漏損，尤其本件仍有二審尚待進行，若二審廢棄原審判決，但系爭墳墓已因假執行而拆除，顯將徒使系爭墳墓遭受不必要之拆除傷害，亦難以回復祖墳之完整與風水，而有不能回復之傷害，依法本應宣告不得假執行，原審判決此部分已有未洽。若鈞院認假執行之宣告並無不合，則上訴人既已陳明願供擔保，爰請鈞院就原審判決判命之行為或給付，准上訴人供相當之擔保後得免為假執行，以使上訴人有供反擔保之機會。爰聲明：（一）原判決關於宣告假執行部分廢棄。（二）上開廢棄部分請求判決：本判決不得假執行，若維持假執行之宣告，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：系爭墳墓因重建而占用被上訴人之土地，不同意上訴人供擔保以免為假執行等語。並聲明：上訴駁回。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。又前開規定準用於簡易程序之上訴程序，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。次按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，此於第二審程序準用之，民事訴訟法第463條、第392條第2項分別定有明文。是上訴人在原審縱未及陳明願供擔保請求宣告免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。而假執行裁判之執行本質仍為終局執行，一旦實施假執行程序，其效果與確定判決之強制執行程序相同，故對上訴人權益確生重大影響，是上訴人依民事訴訟法第455條規定，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，核屬有據，爰依其聲請，就假執行之上訴部分，先為辯論及判決。
四、經查：㈠本件原審判決第1項命上訴人應將座落桃園市○○區○○段
○○○段0地號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖所示編號D（面積1平方公尺）之墳墓予以拆除，第2項並命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）31,000元及自民國108年6月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，以及宣告被上訴人就勝訴部分得假執行。本件上訴人雖未於原審陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行，原審亦未依職權宣告上訴人預供擔保後得免為假執行，然上訴人已於10
8年8月1日對原審判決提起上訴（本院簡上卷第7頁之收狀戳），並請求就假執行部分先為辯論及判決。經查：
⒈按下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：三、就第42
7條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決。關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。民事訴訟法第389條第1項第
3款、第427條第1項定有明文。次按假執行制度之目的，乃在防止敗訴當事人提起無益之上訴，使權利人能早日實現其權利。簡易訴訟制度之目的，亦在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利人之權利。故適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應許法院依職權宣告假執行，以發揮假執行制度及簡易訴訟制度之功能，爰修正第1項第3款（民事訴訟法第389條第1項第3款立法理由意旨參照）。是依前開說明，如為適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院本應依職權宣告假執行，以達簡易程序謀求訴訟迅速終結之目的；本件原審判決為適用簡易程序所為之被告敗訴判決，原審判決依前開規定依職權宣告假執行，並無不當，上訴人聲請廢棄宣告假執行部分，洵屬無據。
⒉惟上訴人於提起上訴後，就原審敗訴部分，亦陳明願供擔保
聲請宣告免為假執行，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。爰斟酌原審判決第1項認定系爭土地遭上訴人占用面積合計為1平方公尺，及系爭土地於107年間起訴時之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）1,500元，原審判決第2項則認定上訴人毀損被上訴人之金爐、圍牆，應賠償31,000元，爰就原審判決第1項、第2項分別酌定如主文所示之擔保金額准許之。
五、據上論結，本件假執行之上訴為有理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第455條、第450條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年12月6日
民事第一庭審判長法官卓立婷
法官謝宜伶法官丁俞尹正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年12月9日
書記官劉寶霞