裁判字號：臺灣桃園地方法院108年簡上字第249號民事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：回復原狀等
臺灣桃園地方法院民事判決108年度簡上字第249號上訴人 黃琮翔 訴訟代理人 陳明暉 律師
郭令立 律師被上訴人 邱常福
邱常國 邱常偉 共同訴訟代理人 邱鍇仲 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國108年
7月4日臺灣桃園地方法院桃園簡易庭107年度桃簡字第414號第一審判決提起上訴，於109年6月9日辯論終結，本院判決如下：
主文
一、原判決第二項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參仟元之本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國91年間與訴外人即坐落桃園市○○區○○段○○○
段0地號土地（下稱系爭土地）所有人 蔡曾秋菊 簽訂墓地使用權讓渡契約書（下稱系爭契約），並取得系爭土地之部分使用權，並用以做為伊家族公墓使用，墓地面積共計30坪，另於91年間委託訴外人 蔡慶義 為系爭土地上祖墳之興建（下稱系爭被上訴人祖墳）。上訴人竟於系爭被上訴人祖墳旁興建渠等之祖墳，興建之過程中並將系爭被上訴人祖墳外牆及金爐毀損，並藉此將渠等祖墳興建於伊系爭被上訴人祖墳之使用權範圍，並另興建一金爐。而依附圖可知，伊依系爭契約所得使用之面積有部分遭上訴人所興建之墳墓占用，其範圍如附圖編號D所示，伊主張上訴人應予以回復原狀。另就上訴人所毀損之金爐、圍牆部分重新施作之費用共計新臺幣（下同）31,000元。
㈡上訴人雖辯稱其向系爭土地地主購買之使用權面積遠大於所
使用之部分，不可能有越界問題，但上訴人究竟與地主購買多少面積，此與伊等無涉，上訴人不得藉以主張其使用面積範圍而藉此侵害伊等之使用範圍。再者，上訴人係於105年、106年間未經地主同意、亦未取得鄉鎮市公所核准所為之墳墓改建，改建後之範圍亦無得用以反推有多年使用之情，上訴人之主張並不足為採。另上訴人雖主張本件有權利濫用之情況，然兩造於系爭土地上皆已使用興建墳墓多年，於上訴人改建墳墓前皆相安無事，無占有或損害他方之情。係因上訴人非法改建墳墓，導致兩造之使用之面積範圍有所變動，更導致伊使用範圍遭受損害，上訴人在明知雙方使用範圍界線之情況下，仍恣意破壞系爭被上訴人祖墳及使用範圍內之圍牆，上訴人又何以得藉此主張伊等有權利濫用之情。況於我國風俗民情下，祖墳除作為祭祀祖先及追思之用外，尚有風水等嚴重問題存在，上訴人罔顧伊等權益，恣意侵害伊等使用範圍，縱其侵害面積不大又何得能藉此論以伊等有權利濫用之情。
㈢為此爰依民法第184條第1項前段、第213條之規定，請求
上訴人將占用之系爭土地返還予伊並賠償損害等語。並於原審聲明：（一）上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號D（面積1平方公尺）之墳墓予以拆除。（二）上訴人應給付被上訴人31,000元，及自民事變更聲明三狀送達翌日（即10
8年6月15日）起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：㈠伊袓墳（下稱系爭上訴人祖墳）係於87年3月2日，先向蔡
曾秋菊之配偶即訴外人 蔡鐘明 以20萬元購買12建坪之使用權（下稱系爭買賣契約一），再於同月21日向蔡曾秋菊以45萬元續行購買16.66坪之使用權（下稱系爭買賣契約二），合計購買28.66坪之墓園用地使用權，並在所指定範圍內興建祖墳。嗣於105年間再委託訴外人 李芳順 在原來系爭上訴人祖墳範圍內進行整建。在客觀上，系爭上訴人祖墳係先興建完成，不可能去越界占用系爭被上訴人祖墳之使用範圍。況依附圖所示，伊所使用之墓地範圍（編號B加D），其面積為75平方公尺，約為22.69坪，縱扣除兩造有爭議之編號D（1平方公尺），也約為22.39坪，明顯大於系爭買賣契約二之契約書所載16.66坪（約55平方公尺）有5.75坪（約19平方公尺）之多，若非伊確有另購買如系爭買賣契約一之12坪（約40平方公尺）之墓地使用權，墓地所有權人不可能任令伊自87年起使用22餘坪之墓地迄今，足見伊確實購買如系爭買賣契約一、二共計28.66坪（約95平方公尺）之墓地使用權無疑。
㈡又被上訴人就系爭買賣契約一、二形式之真正已表明不爭執
，證人 蔡智仁 亦僅因是其父親賣給伊，而非其母親賣的，而不願承認，然由前述說明可知，證人蔡智仁就系爭有爭議之如附圖編號C及D所示部分不過7平方公尺，其即向伊反應，更不可能任由 伊多 使用19平方公尺近20年而無異議，故伊既購買約95平方公尺墓地使用權，但僅使用75平方公尺，尚有20平方公尺未使用，則伊是否有逾越界線使用到被上訴人使用之墓地，實堪置疑。
㈢本件兩造就系爭土地之使用範圍並未經地政機關至現場指界
測量，故未能特定，原審判決僅依被上訴人空言主張其使用權範圍應平移90公分，指伊越界1平方公尺，顯乏實據，況若伊有意越界，又豈有逾越1平方公尺之理。另桃園市000000000000000地段00地號公有土地，與被上訴人無關，原審判決以此認定伊有逾越被上訴人之使用範圍，亦屬違誤。
㈣另證人蔡智仁雖證稱被上訴人有向其反應伊有去修墓，其去
現場看後發現伊越到被上訴人的地，證人蔡智仁有跟伊說伊越界了云云，然伊修墓時證人蔡智仁及被上訴人墓地之管理人員有到場，但均未對伊有何伊已越界之表示，況證人蔡智仁既證稱原來的界址已不存在，則其如何判斷伊「有越界」？顯堪置疑，況蔡智仁對於伊所購買墓地使用範圍所陳與現況不符已如前述，故其證言尚有瑕疵而不足採，至於證人蔡曾秋菊並未到墓地現場，而是聽其子蔡智仁轉述，故其所述亦不足據為伊有越界之認定。
㈤又系爭上訴人祖墳之墓依被上訴人所指，亦僅占用被上訴人
家使用墓地範圍1平方公尺（如附圖編號D所示部分），且為系爭被上訴人祖墳墓地範圍之邊陲交界處，縱將該部分之墓拆除遷移，剩餘之墓仍屬存在，該1平方公尺被上訴人也無法做任何使用，顯然被上訴人該部分之遷移請求，其所得利益極少，但該處為系爭上訴人祖墳墳墓之牆壁部分，拆除將使墳墓內外相通，喪失置放骨骸之功用，且恐有損墳墓結構及完整，造成墳墓坍塌或漏損，而影響系爭上訴人祖墳之完整與風水，其損害甚大，恐容有民法第148條第1項權利濫用之情，而非適法。
㈥另系爭上訴人墓地沒有越界占用被上訴人的土地，且被上訴
人也未曾敘明原有外牆之型式及狀態，所提出之修復單據也無任何人或商號簽名，故爭執形式上真正，僅同意被上訴人所主張金爐遭破壞要修復的費用，故原審判決認定伊應賠償「外牆修復」費用，應屬違誤。
㈦並於原審聲明：請求駁回原告之訴。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判准：（一）上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號D（面積1平方公尺）之墳墓予以拆除。（二）上訴人應給付被上訴人31,000元，及自10
8年6月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。上訴人不服提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見簡上卷第104至105頁）；㈠上訴人先後有購買系爭土地部分使用權28.66坪，被上訴人
則有購買系爭土地部分使用權30坪，有墓地使用權讓渡契約書共2份在卷可參（見桃簡卷第12至13、44至46頁）。
㈡上訴人於系爭土地內興建系爭上訴人祖墳使用，範圍如附圖
B、D所示部分。㈢上訴人上開祖墳後方為被上訴人等人所興建之系爭被上訴人祖墳，範圍至少如附圖A、C所示部分。
㈣上訴人上開祖墳於105年間曾進行整建。
㈤就原證1至5於形式上之真正均不爭執。
五、被上訴人主張上訴人整建系爭上訴人祖墳時有越界之情形，而侵害其等就系爭土地購買使用權，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：（一）被上訴人請求上訴人拆除附圖D所示部分，有無理由？（二）被上訴人請求上訴人給付金爐3,000元以及外牆修復費用28,000元，有無理由？經查：
㈠被上訴人得請求上訴人拆除如附圖D所示部分之墳墓。
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。是被上訴人主張上訴人整建系爭上訴人祖墳時有越界之情形，而侵害其所購買之系爭土地使用權乙節，應由被上訴人負舉證之責。
⒉證人蔡曾秋菊於原審到庭具結證稱：伊是系爭土地所有人，
也有與兩造簽訂墓地使用契約，當時有界定土地使用範圍，是墳墓做好以後到現場去確認等語（見桃簡卷第58頁反面至59頁）；證人蔡智仁則證稱：87年是先將系爭土地租借給上訴人，當時有要求現場指界並圍起來，原先是做土的墓，高度約150公分，91年再租給被上訴人，被上訴人是做墓塔，被上訴人等兄弟跟做墓的師傅有到現場指界，也有請他們圍起來，也確實有圍起來，在106年去掃墓的時候被上訴人跟伊說，伊才知道上訴人去修墓，伊去現場看就發現上訴人有越到被上訴人的地，後來兩造有約到現場看，伊有跟上訴人說他越界了，現在去現場已經看不到原來的界址，因為界址被毀壞了，金爐也被破壞，上訴人有做一個新爐，就是被上訴人所提出之現場照片所示之金爐等語（見桃簡卷第59頁反面）。則依上開證人所述，兩造向系爭土地地主購買使用權後均是建造墳墓，上訴人先建，之後才是被上訴人建墓，且均有將墓地範圍圍起來做界線，足見兩造墳墓界線於初始並無不明確之處，又兩造係前後造墓，而上訴人造墓在前，不可能影響到系爭被上訴人祖墳之墓地範圍；惟參諸上訴人於
105年確實有就系爭上訴人祖墳進行整建等節，為兩造所不爭執，而證人蔡智仁為系爭土地所有人蔡曾秋菊之子，對於現況也相當瞭解，其在上訴人整建系爭上訴人祖墳後，有至現場確認上訴人確有越界之情形；另參以被上訴人於原審所提供上訴人整建系爭上訴人祖墳後之現場照片（見桃簡卷第
7至10頁），現場位於系爭被上訴人祖墳墓地範圍之金爐並非被上訴人所建，然上訴人表示照片中的磚造金爐應該是其整修時施工人員不小心動到後再新造的等語（見桃簡卷112頁反面），堪認上訴人於105年整建系爭上訴人祖墳時確實有動用到系爭被上訴人祖墳墓地之範圍，才會損壞位於系爭被上訴人祖墳墓地之金爐；是證人蔡智仁證稱上訴人整建系爭上訴人祖墳後，有越界情形，並毀壞金爐乙節，應堪採信。
⒊再者，上訴人於105年間整建系爭上訴人祖墳後，確因修繕
祖墳未依規定申請墳墓修繕許可，及修繕後逾越原墳墓面積，經桃園市政府以違反殯葬管理條例第71條第1項規定，依同條例第99條規定裁處以罰鍰60,000元，上訴人亦於裁罰期限內繳交罰鍰完畢在案等情，有桃園市政府106年10月17日府民儀字第1060248247號裁處書、桃園市政府罰鍰繳款單在卷可憑（見桃簡卷第114頁至116頁）。益證上訴人整建系爭上訴人祖墳，有逾越原墳墓面積之事實無誤。
⒋另參諸證人蔡智仁於原審做證時所繪製兩造祖墳墓地範圍之
簡圖（見桃簡卷第61頁），兩造墓地原本形狀均屬方正且相連接，但依附圖所示，系爭上訴人祖墳墓地形狀邊緣屬不規則形，且未與系爭被上訴人祖墳墓地相連接，而系爭被上訴人祖墳墓地現況之面積為86平方公尺，約26.015坪，被上訴人主張其墓地範圍原本為如附圖編號A、C、D所示範圍，面積合計93平方公尺（計算式：86＋6＋1＝93），約28.1
325坪，較為接近且未逾越其所購買之系爭土地使用權面積共計30坪；又上訴人整建系爭上訴人祖墳應有變動且逾越原墓地面積等情，已認定如前，並參以系爭被上訴人祖墳並未進行整建，但原本放置金爐即與系爭上訴人祖墳墓地相連接之一端的位置有所變動，其餘範圍應無變動之可能，堪認被上訴人主張系爭被上訴人祖墳墓地範圍，係靠系爭上訴人祖墳之一端有遭占用等情，應為可採，是被上訴人主張上訴人越界之範圍為如附圖編號D所示部分，應堪採信。
⒌上訴人雖以其購買之系爭土地使用權範圍遠大於系爭上訴人
祖墳之面積，故無占用被上訴人就系爭土地使用權之範圍云云。經查：
⑴被上訴人於91年3月6日向系爭土地所有人蔡曾秋菊所購買
系爭土地墓地使用權，墓地長45台尺，寬24台尺，總面積合計30坪，有墓地使用權讓渡契約書在卷可按（見桃簡卷第11至13頁）；另上訴人於87年3月2日先向系爭土地所有人蔡曾秋菊之配偶 蔡精明 以20萬元購買面積12建坪之使用權，再於同年月21日向蔡曾秋菊以45萬元續行購買由雙方議定在現場指明地界已完成墳墓寬20台尺，長30台尺，合計16.66坪系爭土地使用權，此亦有地籍圖謄本及不動產買賣契約書等件在卷可稽（見桃簡卷第43至46頁反面）；而系爭上訴人祖墳目前範圍為如附圖編號B、D所示，共計75平方公尺，約
22.6875坪；上情皆為兩造所不爭執，固堪認定。⑵然使用之面積及使用之位置並不能等同而論，故上訴人購買
系爭土地使用權之面積大小，本與系爭上訴人祖墳墓地範圍有無占用上訴人所購買之系爭土地使用權範圍乙節無涉；縱然上訴人實際使用範圍並未大於其所購買之系爭土地使用權面積，但上訴人有越界占用系爭被上訴人祖墳墓地範圍之事實既堪認定，自不得以此免除其占用被上訴人所購買之系爭土地使用權範圍之責任，是上訴人上開所辯並非可採。
⒍上訴人雖以兩造就系爭土地之使用範圍並未經指界測量而未
能特定，且證人蔡智仁、蔡曾秋菊所述並不足採，桃園市00000000000地段00地號土地云云。經查，桃園市政府之裁處書明確記載其裁罰事實為修繕祖墳未依規定申請墳墓修繕許可，及修繕後逾越原墳墓面積，上訴人辯稱係因占用其餘土地而受裁罰顯非事實，且上訴人亦未提出事證以佐其實，上訴人所辯本難採信；又依證人蔡曾秋菊、蔡智仁所述，兩造祖墳墓地範圍於建造後均有指界並圍起來，本無爭議，然上訴人105年整建系爭上訴人祖墳後，由對於兩造墓地使用情形相當清楚之證人蔡智仁確認，上訴人確有越界之情形，綜合上訴人亦有因逾越原墳墓面積之行為而遭裁罰等情，自足以認定上訴人有越界之事實，上訴人空言否認證人蔡曾秋菊、蔡智仁所述內容，自難認可採。
⒎另上訴人雖主張被上訴人請求拆除系爭上訴人祖墳之一部屬權利濫用云云。經查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固定有明文。惟該條所稱權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，應以得行使為原則，因權利濫用而限制，則屬例外，就權利行使之例外限制，應採限縮解釋，始符立法之本旨。
⑵本件被上訴人係為保障其就系爭土地使用權之完整利用、收
益，訴請上訴人拆除不法占用系爭土地上之墳墓，返還系爭土地之使用權，尚難謂其所得之利益甚小，或係以損害上訴人為主要目的。況本件所涉屬於被上訴人之祖墳風水問題，上訴人在明知雙方購買時指界使用系爭土地範圍情況下，仍在未經同意之情形下，於105年整修時逾越系爭上訴人祖墳原使用範圍等，基此，被上訴人提起本件訴訟，屬正當權利之行使，尚無權利濫用之情事，應可認定。是上訴人上開所辯，亦不足採。
⒏綜上，足認兩造於系爭土地上分自87年、91年起已興建使用
祖墳多年，於上訴人未經許可於105年間修建祖墳前皆相安無事無占有或損害他方情事，係因上訴人非法修建墳墓，致兩造使用系爭土地之面積範圍有所變動，而使被上訴人於系爭土地使用權遭受損害，是被上訴人主張上訴人於105年因修繕祖墳越界占用被上訴人系爭土地使用權等情，要與事實相符，而堪信為真實。從而，被上訴人請求上訴人拆除如附圖編號D所示1平方公尺之墳墓，應有理由。
㈡被上訴人請求上訴人給付金爐3,000元為有理由。
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1、2項定有明文。
⒉被上訴人主張上訴人於105年間整建系爭上訴人祖墳時破壞
其金爐，而請求上訴人給付遭破壞之外牆、金爐部分之從新施作相關費用，經詢問施作廠商金爐需3,000元、外牆修復需28,000元乙節，並提出估價單為證（見桃簡卷第103、10
9頁）。經查：⑴上訴人於105年整建系爭上訴人祖墳時，有越界占用被上訴
人所購買之系爭土地使用權之範圍，已如前述，且上訴人亦曾表示照片中的磚造金爐應該是整修時施工人員不小心動到後再新造的等語（見桃簡卷112頁反面），並對於被上訴人請求給付上開金爐遭破壞之修復費用3,000元乙節，並不爭執等語（見桃簡卷第113頁、簡上卷第104頁），是被上訴人請求上訴人應給付原告3,000元，及自民事變更聲明三狀送達翌日（即108年6月15日）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由。
⑵然被上訴人請求上訴人給付28,000元之外牆修復費用部分；
被上訴人於原審即表示並未留存原本外牆之照片（見桃簡卷第51頁反面），則被上訴人並不能證明原本外牆之型式、範圍及樣貌，則原本有無外牆或如何遭破壞乙情均無從認定，自無從證明修復費用之金額為何，且被上訴人所提出之估價單（見桃簡卷第109頁），僅記載圍牆材料工資28,000元，並無從得知估價之標準為何，自難認屬回復原狀所必要之費用，故上訴人依估價單請求上訴人給付修復外牆之費用28,000元，自難認有據。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人拆除如附圖D所示部分之墳墓，以及請求上訴人給付修復金爐費用3,000元及自108年
6月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應駁回被上訴人請求給付外牆修復費用28,000元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人之請求應為准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分請求廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國109年6月24日
民事第一庭審判長法官卓立婷
法官謝宜伶法官丁俞尹正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年6月29日
書記官劉寶霞