裁判字號：最高法院100年台非字第29號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊耀雲 上列上訴人因被告貪污案件，對台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年五月七日第二審確定判決（九十八年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三一
九、三二○號、九十六年度偵字第一九九六、一九九七號、九十七年度偵字第三七七號），關於被告部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊耀雲部分撤銷，由台灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度改為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。原判決即台灣高等法院花蓮分院九十八年度上訴字第二八一號一案九十九年三月二十四日第二審審判筆錄記載（審判長就被訴事實訊問被告）關於被告楊耀雲部分為：『被告自八十八年四月九日起至九十二年七月十六日止擔任經濟部水利署第八河川局（下稱第八河川局）之副局長，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎被告明知 陳榮輝 及 林秋菊 有意向第八河川局申請在台東縣卑南溪及其支流鹿寮溪等河川開採土石，竟仍基於對於職務上行為收受賄賂及不正利益之接續犯意，接續於附表一所示之時間、地點接受陳榮輝及林秋菊之宴請，並於九十年七月二十五日，以其太太跌倒之名義，收受陳榮輝及林秋菊交付之新台幣（下同）二萬元賄款，而允諾在職務上給予協助。陳榮輝及林秋菊遂於九十年十二月間，由陳榮輝以鹿原砂石場負責人名義，向台東縣政府申請在台東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石，經台東縣政府轉送第八河川局審核，第八河川局承辦人 郭鎮芳 審查後，於九十年十二月二十一日擬函稿表示【申請書實測內之各點採取後高程比計畫河床高較低0.81至1.70公尺，故本申請案歉難同意。】然因被告已應允於職務上給予一定之協助，即於九十年十二月二十四日該案遭駁回後，以口頭指示郭鎮芳就該申請案再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上五十公分；郭鎮芳因而將上開駁回文暫緩不發，另以被告之口頭指示內容再度上簽，被告即於九十年十二月二十五日在簽呈上擬簽【一、鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正。二、為使不造成亂流，以保河防安全原則下，建議溪寬三分之一部分繪出土石採取區，其計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，原則許可。】等字，欲透過檢討現行中央管理河川卑南溪及其支流水系的土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第四十五條所定，應依水利單位公告的計劃河床高度來審查，不得任意更改之規定，使計畫採取高程改以堤防基礎高程為依據後，藉此通過鹿原砂石場之申請案。嗣該申請案因無法源依據，郭鎮芳旋於九十年十二月二十五日第二次簽仍建議【擬函請歉難同意該申請案】，經當時第八河川局局長 陳清茂 核可後，駁回該申請案？』惟此部分經原判決不另為無罪之諭知；而原判決事實欄二所載『被告明知陳榮輝及林秋菊所經營之鹿原砂石場有意向第八河川局申請在臺東縣卑南溪及其支流鹿寮溪等河川開採土石，竟仍基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，接續於九十年九月二十九日及同年十二月二十日收受陳榮輝與林秋菊交付之賄款三萬元及二萬元，而允諾在職務上給予協助後，陳榮輝及林秋菊遂於九十年十二月間，由陳榮輝以鹿原砂石場負責人名義，向台東縣政府申請在台東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石，經台東縣政府轉送第八河川局審核，第八河川局承辦人郭鎮芳審查後，於九十年十二月二十一日擬函稿表示【申請書實測內之各點採取後高程比計畫河床高較低0.81至1.70公尺，故本申請案歉難同意。】然因被告已收受賄賂而應允於職務上給予一定之協助，即於九十年十二月二十四日在該案遭駁回後，以口頭指示郭鎮芳就該申請案再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上五十公分，郭鎮芳因而將上開駁回文暫緩不發，另以被告之口頭指示內容再度上簽，被告即於九十年十二月二十五日在簽呈上擬簽【一、鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正。二、為使不造成亂流，以保河防安全原則下，建議溪寬三分之一部分繪出土石採取區，其計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，原則許可。】等字，欲透過檢討現行中央管理河川卑南溪及其支流水系土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第四十五條所定，應依水利單位公告的計劃河床高度審查，不得任意更改之規定，使計畫採取高程改以堤防基礎高程為依據後，藉此通過鹿原砂石場之申請案。嗣該申請案因無法源依據，郭鎮芳旋於九十年十二月二十五日第二次簽呈仍建議【擬函請歉難同意該申請案】，而經當時第八河川局局長陳清茂核可後，駁回該申請案。』依審判筆錄之記載，審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告此部分之被訴事實予以訊問，即進行科刑資料之調查、命就事實及法律為辯論，暨最後詢問被告有無陳述後，逕行宣示辯論終結，遽為判決。其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令。又同法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權之一環，亦為憲法第十六條訴訟權保障之重要內容。本件檢察官起訴被告係第八河川局之副局長，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳榮輝及林秋菊為能順利向第八河川局申請在台東縣卑南溪及其支流鹿寮溪等河川開採土石，在如起訴書附表一所示之時間，多次宴請並贈送茶葉等禮物給被告合計二萬三千九百八十元，復於九十年一月十五日，第八河川局新廈落成，陳榮輝及林秋菊在被告的要求下支付二萬元禮金給第八河川局，以攏賂被告。另於九十年七月二十五日，以被告太太跌倒之名義，交付二萬元賄款給被告，又於九十年九月二十九日交付三萬元賄款、九十年十二月二十日交付二萬元賄款、九十一年六月十六日交付三萬元賄款、九十一年九月五日交付五萬元賄款，被告基於概括犯意，對於職務上之行為，前後合計收受現金賄賂十七萬元。在八十九年間，陳榮輝及林秋菊曾多次找被告洽談向第八河川局申請土石採取之相關事宜，另於九十年十二月間，鹿原砂石場向台東縣政府申請在台東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石，經台東縣政府轉送第八河川局審核，第八河川局承辦人郭鎮芳審查後，於九十年十二月二十一日擬函稿表示「申請書實測內之各點採取後高程比計畫河床高較低0.81至
1.70公尺，故本申請案歉難同意。」然因被告已多次收受陳榮輝及林秋菊之賄款及宴請，遂於九十年十二月二十四日指示郭鎮芳就該申請案再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上五十公分，並於九十年十二月二十五日郭鎮芳之簽呈上擬簽「一、鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正。二、為使不造成亂流，以保河防安全原則下，建議溪寬三分之一部分繪出土石採取區，其計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，原則許可。」被告明知中央管理河川卑南溪及其支流水系的土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第四十五條之規定，應依水利單位公告的計劃河床高度來審查，不得任意更改，卻簽擬計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，並擬許可該申請案，顯然偏頗鹿原砂石場，嗣後該申請案因無法源依據，郭鎮芳於九十年十二月二十五日第二次簽仍建議「擬函請歉難同意該申請案」，經當時第八河川局局長陳清茂核可後，駁回該申請案等情，認被告犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂之罪嫌。第一審審理結果，就被告接續於第一審判決附表一所示之時間、地點接受陳榮輝及林秋菊之宴請，並於九十年七月二十五日，以其太太跌倒之名義，收受陳榮輝及林秋菊交付之二萬元賄款部分論處被告對於職務上之行為收受賄賂及不正利益罪刑，另就其於九十年九月二十九日交付三萬元、九十年十二月二十日交付二萬元、九十一年六月十六日交付三萬元、九十一年九月五日交付五萬元等賄款部分，則以第一審判決附表三敘明無從認定為賄款之理由；被告不服提起上訴，原審審理結果，認被告就其於九十年九月二十九日收受三萬元、九十年十二月二十日收受二萬元等賄款部分係犯對於職務上之行為收受賄賂罪行，另就其他收受賄款及不正利益部分認不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟依卷附第一審判決及第二審筆錄之記載，被告於第一審審理中即否認有上述犯行，而原審於九十九年三月二十四日行言詞辯論程序，並非行簡式審判程序，乃審判長並未就被告對於職務上之行為收受賄賂罪之犯罪事實（就原審認定被告於九十年九月二十九日收受三萬元、九十年十二月二十日收受二萬元等賄款部分之事實）訊問被告，被告亦未就此部分有所答辯，原審即遽行判決，其踐行之訴訟程序，剝奪被告防禦權之行使，使被告喪失陳述抗辯之機會，且撤銷第一審關於此部分敘明為無從認定為賄款之判決，改以此部分為收受賄賂有罪之判決，顯然影響判決之結果，依前述說明，應認原判決不適用法則，其訴訟程序違背法令，顯然於判決有所影響，而屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因原判決不利於被告，且有維持被告審級利益之必要，爰將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
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