最高法院100年度台上字第731號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第731號刑事判決

裁判日期：民國100年02月17日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三一號上訴人 朱大德 選任辯護人 林錦隆 律師上訴人 張明貴 選任辯護人 陳大俊 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八九五、二０五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於朱大德對於職務上之行為要求賄賂及張明貴部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（朱大德對於職務上之行為，要求賄賂及張明貴）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人朱大德對於職務上之行為，要求賄賂部分及上訴人張明貴部分之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判仍論處朱大德依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂罪刑（處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年）；論處張明貴共同與依法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十一年，及為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言；若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則屬同條例第四條第一項第五款之「違背職務之行為」。從而，若公務員要求賄賂之原因，係不違背其職務上之義務責任者，行為人即應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為要求賄賂罪」。反之，若要求賄賂之對價，係違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為要求賄賂罪」。又要求賄賂之公務員，若主觀上並無從事職務上行為或違背其職務上行為之意思，卻佯稱其將以從事職務上行為或違背職務之行為作為對價，向相對人索求賄賂，因該公務員主觀上並無為「職務上行為」或「違背其職務之行為」之意思，客觀上亦無可能進而從事「職務上行為」或「違背其職務之行為」，而僅係假借職務上之機會，予以利用，以詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，則其所為應屬同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇，不能遽論以公務員對於職務上之行為或違背職務之行為要求賄賂罪。本件原判決論處朱大德依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂罪刑，固已於事實欄認定朱大德於行為時係經濟部加工出口區管理處台中分處（下稱台中分管處）清潔隊之泥水技術員，應業務需要，借調該分處第三課，職司㈠營建工程招標、契約訂定，監工日報表審核及辦理驗收等行政工作；㈡建築管理等相關工作；㈢公共設施維修等相關工作，並負責執行「台中加工出口區立體停車場新建工程」之招標、監工、估驗、複驗、驗收等職務，因得知台中加工出口區立體停車場新建工程有未施作安全防護網及安全圍籬等勞工安全缺失，認有機可乘，竟就上開「職務上行為」，對設計監造該工程之建築師 趙文弘 施壓，或利用電話，或請 楊金財 轉告趙文弘，必須以新台幣（下同）三十萬元打點台中分管處相關人員，以使系爭工程順利進行，且便於將來繼續承攬台中分管處其他工程之設計監造業務等語，向趙文弘要求賄賂三十萬元，惟趙文弘並未給付等情（見原判決第二頁第二九行至第三頁第六行、第三頁第二十行至第四頁第四行），並於理由內說明朱大德透過楊金財向趙文弘表示，若趙文弘事務所要持續承攬台中加工區之工程設計監造業務，必須交付三十萬元供朱大德擺平上級，此事實分別據證人楊金財、趙文弘供述甚詳；且朱大德亦自白其利用楊金財，向趙文弘要求賄賂三十萬元，是朱大德對於職務上之行為，要求賄賂之犯行，已足堪認定等旨（見原判決第二一頁第七行至第二三頁第十六行）。然楊金財於調查員詢問時供稱：系爭工程曾遭提出未施作安全防護網及安全圍籬等缺失，朱大德要求本建築師事務所需負起缺失責任，因此要求其向趙文弘轉達要支付三十萬元，並表示若本事務所要持續承攬台中加工區之工程設計監造業務，必須儘速交付三十萬元供朱大德負責向上級打通關節，至於要打通哪些關節，朱大德並未說明等語（見原判決第二一頁第二六行至第二二頁第六行）；而依楊金財與朱大德於八十七年五月二十五日下午六時四分許之電話通聯譯文所載：「（楊）不能再少嗎？（朱）這不是我的問題。」、「（楊）那到底是什麼事很嚴重要那麼多錢擺平？（朱）這個我不曉得咧，我不清楚。」、「（楊）很多人要分嗎？（朱）對啊！」、「（楊）我們給你以後，工地會順順利利就對了？（朱）工地本來就很順利，這和工地沒有關係，……跟以後的案件有關。（楊）那以後什麼停車場、小工程有機會做就對了？（朱）那是一定的。」等語（見八十九年度偵字第一七八九五號卷第一五九至一六五頁）；及朱大德於偵查中供述：其上級 林顯宗 在施工過程中並未對其做何要求，也沒聽過林顯宗言及在工程上如何放水等語（見八十九年度偵字第一七八九五號卷第一一二頁反面至第一一三頁）。如果無訛，則朱大德所稱欲擺平上級、向上級打通關節等語，是否真有其事？抑或僅係朱大德欲利用職務上之機會，向趙文弘詐取財物之託詞？若確有其事，朱大德身為負責執行系爭立體停車場新建工程之監工、估驗、複驗、驗收等職務之公務員，就已提出之安全缺失，自應監督廠商改善，其竟要求趙文弘給付三十萬元擺平此事，究屬對於「職務上」或「違背其職務」之行為要求賄賂？亦均非無疑。是實情為何，關涉朱大德究係成立何等罪名，自有究明之必要。乃原判決未為勾稽釐清，逕行論處朱大德對於職務上行為要求賄賂罪刑，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡裁判上一罪之案件，因刑罰權單一，故為單一之訴訟客體，法院自應就其犯罪事實之全部加以審判。依原判決理由之說明：朱大德於檢察官訊問時供承：在本件工程施工期間，曾接受建高公司招待喝花酒，均是去有女陪侍之KTV酒店，在場者包括張明貴等語；張明貴則於第一審審理時，自白其確有接受建高公司之招待，前往有女子陪侍之酒店飲宴；又上訴人等應係於八十七年六月下旬起，受 柯金清 、 林澺龍 等人配合偷工減料之請求後，始接受招待至有女子陪侍之酒店飲宴、喝花酒；林澺龍招待上訴人等之目的，乃欲換取朱大德配合該公司偷工減料，違背其監督、簽報估驗及驗收等職務，並拉攏張明貴違背其受託為台中分管處執行監造、估驗及驗收等事務，以共同向該處詐取防水工程部分之工程款等旨（見原判決第六三至六五頁），如果無訛，則張明貴縱非依據法令從事公務之人員，然依貪污治罪條例第三條之規定：「與前條人員（公務員）共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」，張明貴既與朱大德共同接受柯金清、林澺龍等人多次招待宴飲及喝花酒等不正利益，其就上開違背職務收受不正利益部分，與朱大德間是否具有犯意聯絡、行為分擔，而屬共同正犯？倘屬共同正犯無誤，因此部分與已起訴並論罪科刑之與公務員共同違背職務收受賄賂、共同行使業務登載不實及共同連續詐欺等部分，有刑法修正前之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未加審酌、說明，亦非妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於朱大德對於職務上之行為，要求賄賂部分及張明貴部分仍有撤銷發回更審之原因。又張明貴所犯共同詐欺、行使業務登載不實部分，雖均屬不得上訴於第三審法院之案件，但因與其所犯共同與公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，有裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及；另原判決說明張明貴不另為無罪諭知部分（見原判決第七七頁），基於審判不可分之原則，皆併予發回，合予敘明。
二、駁回上訴（朱大德對於違背職務之行為，收受賄賂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件朱大德上訴意旨略稱：㈠楊金財並無將系爭賄款轉交予其及張明貴之真意，且於楊金財自首後，該筆賄款即在調查人員掌控之中，其實際上並未取得任何財物，原審未詳查該筆賄款流向，即認定其收受賄款，而未主動繳回所得財物，應連帶追繳沒收，自有應調查證據而未予調查之違法。㈡原判決理由欄既認定「朱大德及張明貴等二人之自白，因核與前開從其他方面調查所得之事證相符，均屬事實，自皆可採為證據」，則其於偵查中就違背職務收受賄賂罪部分已為自白，顯符貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之規定，原判決漏未審酌，其判決理由顯未完備。㈢其僅係自清潔隊泥水技術員借調台中分管處第三課，負責文書簽辦工作，並非編制內人員，無法定職權，非刑法之公務員，原判決認其為公務員，其適用法則不當云云。惟查，原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定朱大德有其事實欄所載共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於朱大德之規定，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論處朱大德共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，及為相關從刑之宣告），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於朱大德否認有上開犯行，辯稱：「其僅係借調於台中分管處服務，沒有決定權與主導權，亦不曾主辦工程，完全聽命長官交代，至於建築管理相關工作，是由建築專業人員承辦，其並無權責，並非刑法上公務員；承包商以空桶拍照造假、地下室筏基、內牆塗刷式防水未施做，其均不知情；楊金財收受二十萬賄款、如何開戶、轉匯入張明貴帳戶，其亦不知情，不能以其有與柯金清、林澺龍共同飲宴、出入酒店即謂其有違背職務之行為收受不正利益」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。且按修正前貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，顯見犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑。而依證人楊金財證稱：張明貴轉達柯金清欲在防水工程等部分偷工減料從中牟利之情後，朱大德當場同意，惟要求爭取工程回扣，柯金清遂於八十七年七月十三日晚間於台中擔仔麵餐廳交付予其二十萬元，其並與朱大德於十五日一同前往台灣銀行潭子分行，以其名義開立帳戶並存入該二十萬元，辦完開戶存款手續後，朱大德即向其表示該筆款項日後再由張明貴、朱大德與其私自分配（見第一七八九五號偵查卷第一四三至一四六頁）；證人柯金清證稱：由於楊金財、張明貴、朱大德三人同意協助本公司防水工程施作面積減少方面通過驗收，因此其確曾交付二十萬現金予楊金財，由楊金財轉交部分款項給朱大德、張明貴朋分（見同上偵查卷第三二頁）；及證人林澺龍亦證稱：八十七年七月在台中擔仔麵餐敘時，柯金清即提出二十萬現金表示要給朱大德、張明貴及楊金財，並請求朱大德等人能在工程施作及驗收時給予協助，當時即由楊金財代為收取該二十萬元各等語（見同上偵查卷第九頁），足認楊金財於收受該現金二十萬元之際，朱大德等人之共同收受賄賂犯行即已既遂，僅該收受之賄賂係以楊金財名義開戶，並存入該帳戶，以待日後朋分，尚難因該款項非由朱大德直接收執，即認朱大德並未取得任何財物。是朱大德於收受賄賂後，既未自動繳交其全部犯罪所得財物，縱於偵查中自白犯行，亦無適用修正前貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑之餘地。原判決未依上述規定減輕其刑，自難謂為違法。另原審就其如何認定朱大德職司㈠營建工程招標、契約訂定，監工日報表審核及辦理驗收等行政工作；㈡建築管理等相關工作；㈢公共設施維修等相關工作，並負責執行「台中加工出口區立體停車場新建工程」之招標、監工、估驗、複驗、驗收等職務，係依法令從事於公務之人員，業於判決理由中說明綦詳（見原判決第十九至二十頁），經核並無違背證據法則之處。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。朱大德徒憑己意，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要件。依上開說明，本件關於朱大德對於違背職務之行為收受賄賂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又朱大德之上訴理由書狀對於原判決關於其牽連或連續所犯公文書登載不實、對於違背職務之行為收受不正利益等罪部分，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其此部分之上訴均非合法，亦應一併駁回。至原判決認朱大德所牽連犯刑法第五十六條、第三百三十九條連續詐欺取財罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之公文書登載不實罪、對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪等部分上訴不合法，則此連續詐欺取財罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
K