裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上更(一)字第18號上訴人即被告 楊耀雲 選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人因涉犯貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第75號中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第319、320號；96年度偵字第1996、1997號；97年度偵字第377號），提起上訴，經最高法院撤銷本院99年5月7日98年度上訴字第281號確定判決關於楊耀雲部分，發回本院依判決前之程序更為審判，本院更為判決如下：
主文原判決關於楊耀雲部分撤銷。
楊耀雲犯貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑三年八月，褫奪公權二年；減為有期徒刑一年十月，褫奪公權一年。所得財物新臺幣五萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、楊耀雲自民國88年4月9日起至92年7月16日止，擔任經濟部水利署第八河川局（下稱第八河川局）副局長，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於80幾年間即認識 陳榮輝 及 林秋菊 夫妻，明知陳榮輝夫妻二人所經營之鹿原砂石場有意向第八河川局申請在臺東縣卑南溪及其支流鹿寮溪等河川開採土石，竟基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，接續於90年9月29日及同年12月5日（起訴書誤為20日），收受陳榮輝與林秋菊共同交付之賄款3萬元及2萬元，而允諾在職務上給予協助。林秋菊隨即於90年12月5日，以鹿原砂石場負責人陳榮輝之名義，提出申請書，向臺東縣政府申請在臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石，經臺東縣政府於90年12月13日函送第八河川局審核。第八河川局承辦人 郭鎮芳 審查後，於90年12月21日簽擬函稿：「檢還鹿原砂石場申請使用臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石案申請書。」說明欄敘明：「申請書實測內之各點採取後高程比計畫，河床高較低0.81至1.70公尺，故本申請案歉難同意。」惟楊耀雲前已收受賄賂而應允於職務上給予一定之協助，即於90年12月24日就該申請案，口頭指示郭鎮芳再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上50公分；郭鎮芳乃暫緩檢還鹿原砂石場採取土石案申請書，另依楊耀雲之口頭指示內容，於90年12月25日檢附相關資料，再度簽請鑒核。楊耀雲即於同日在郭鎮芳之簽呈上簽擬：「一、鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正。二、為使不造成亂流，以保河防安全原則下，建議溪寬三分之一部分繪出土石採取區，其計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，原則許可。」等字，意欲透過檢討現行中央管理河川卑南溪及其支流水系土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第45條應依水利單位公告的計劃河床高度審查，不得任意更改之規定，使計畫採取高程改以堤防基礎高程為依據，藉以通過鹿原砂石場之申請案。雖經局長 陳清茂 批示：「如副局長擬，再檢討。」惟郭鎮芳檢討後，仍於90年12月25日第2次簽請鑒核，並於辦法欄簽擬：「一、本案經檢討，（在）無法源依據（核辦），擬函請歉難同意該申請案。二、副局長建議鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正......。
三、說明二建請規劃課於卑南溪治理計畫再檢討時能惠予併入檢討。」楊耀雲只好於90年12月26日蓋章，再由局長陳清茂批示「如擬」。第八河川局隨即於經濟部水利處（即水利署之前身）90年1月9日所召開之「90年度河川管理業務研討會」時正式提案，經水利處決議：「由第八河川局自行檢討，報處核定後辦理。」仍由第八河川局自行檢討。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第3款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院94年台上字第4584號裁判要旨參照）。又該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年台上字第6003號、98年度台上字第3679號判決意旨參照）。
二、扣案之現金簿係林秋菊指示會計人員 李白惠 所記載（俗稱內帳），且係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，於完成之際，當無預見日後可能被提供作為證據之不實登載動機，足見該現金簿內容不實登載之可能性甚小，具有可信之特別情況，且與本案待證事實具有相當之關連性，依上開規定，應認扣案之現金簿具有證據能力。
三、扣案之陳榮輝日曆記事本，為其平日所見所聞而親自紀錄，業經證人陳榮輝供述在卷。其於製作時記憶鮮明，又無預見日後可能被提供作為證據之不實登載動機，足見該日曆記事本內容不實登載之可能性甚微，具有可信之特別情況，且與本案待證事實具有相當之關連性，依上開規定，應認扣案之陳榮輝日曆記事本亦有證據能力。
四、除扣案之現金簿及陳榮輝日曆記事本外，本判決所引用之其他證據資料，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力。
本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事；且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告楊耀雲矢口否認上開犯行，辯稱：我未曾收受賄賂，飲宴部分是有一次跟幾位科長在鹿野一家餐廳吃大滷麵時，剛好遇到陳榮輝、林秋菊，他們幫我們付錢，當時我想還給他們，他們不收；90年12月25日簽公文的事情，是基於事後的檢討，因為水利單位公告計畫河床高度的時間至90年12月已經超過20年以上了，已不合時宜，有檢討的必要，我認為河段太寬，故主張河道寬度三分之一來做 疏濬 的工作，就簽給局長作參考，此與有無收受賄款並無關聯性，後來簽請建議部分亦未被局長採用云云。
二、經查：
（一）被告楊耀雲自88年4月9日起至92年7月16日止，擔任第八河川局副局長，業經其供陳在卷，其為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，堪以認定。
（二）扣案之現金簿於90年9月29日記載：「河川局楊先生30000」；90年12月20日記載：「 陳太 5日付河川局楊副局長20000」（調查卷二第111、112頁）。依證人李白惠於台東縣調查站所稱：我於82年11月6日起，到鹿野鄉鹿原砂石場擔任記帳工作，至94年6月30日離職。主要是負責記帳，都是老板娘林秋菊叫我記什麼就記什麼，扣案5本現金簿除了94年6月之後的紀錄，其餘都是我寫的（94年發查字第237號卷第198、199頁）；都由林秋菊口述記帳，不需用單據記帳，90年9月29日登載河川局楊先生3萬元，是林秋菊叫我記的，楊先生是楊耀雲；90年12月20日登載陳太
5日付河川局楊副局長2萬元是林秋菊叫我記的，陳太5日是林秋菊於12月5日付給楊耀雲2萬元，但到了12月20日才叫我記等語（95年度偵字第320號卷第45、46頁）。於偵查中所證：老闆娘叫我記什麼，我就記什麼，不需要單據，登載河川局楊先生3萬元是老闆娘，林秋菊叫我記的；登載陳太5日付河川局楊副局長2萬元是林秋菊叫我記的，陳太就是陳榮輝太太林秋菊，陳太5日就是12月5日付給楊耀雲2萬元，但到了12月20日才叫我登記等語（95年度偵字第320號卷第58-60頁）；及於原審所證：扣案之鹿原砂石場帳冊5本內容都是我記載的，這些現金簿的帳冊都是記載鹿原砂石場的收支情形，都是老板娘林秋菊講的才記的，我都依照林秋菊的指示來記載現金簿帳冊，裡面有記載「陳太太及老闆娘」指的是林秋菊，「楊先生以及楊副局長」指的是當時第八河川局副局長楊耀雲等語（原審卷四第44、45頁）。足見證人李白惠於任職鹿原砂石場期間，確有依林秋菊之指示，於扣案之現金簿上為上開內容之記載。
（三）觀之扣案之現金簿，類皆記載有關送禮、餐費等交際費用，既係證人李白惠於經常業務過程中，依老闆娘林秋菊之指示，逐日逐筆所製作，且林秋菊本無預見日後可能會被查扣作為犯罪之證據，足見其指示李白惠所記載之各該項目，均係其與陳榮輝共同經營鹿原砂石場期間之實際管銷情形，其真實性無可置疑。況證人陳榮輝及林秋菊均供陳其等與楊耀雲係多年互有往來之朋友，於楊耀雲之妻跌倒受傷時亦曾於90年7月25日致贈2萬元慰問金；佐以陳榮輝於扣案之記事簿上諸多記載被告在鹿原砂石場吃飯之情形，益可說明被告與陳榮輝夫妻交情匪淺，林秋菊要無憑空指示證人李白惠不實記載現金簿以誣陷被告楊耀雲之動機。再參以上開款項給付之時期，與鹿原砂石場申請在鹿寮溪河川公地採取土石之時間相近或同日，尤可證明陳榮輝及林秋菊為申請在鹿寮溪河川公地採取土石，確有交付上開賄款給被告之事實，上開現金簿關於交付賄款3萬元及2萬元之記載，當可認定為真實。證人林秋菊所稱伊因賭博挪用款項而虛偽指示李白惠記載云云，顯係迴護之詞，不足採信。
（四）林秋菊交付上開款項予被告楊耀雲後，隨即於90年12月5日，以鹿原砂石場負責人陳榮輝之名義，提出申請書，向臺東縣政府申請在臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石，經臺東縣政府於90年12月13日函送第八河川局審核。第八河川局承辦人郭鎮芳審查後，於90年12月21日簽擬函稿：「檢還鹿原砂石場申請使用臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石案申請書。」說明欄敘明：「申請書實測內之各點採取後高程比計畫，河床高較低0.81至
1.70公尺，故本申請案歉難同意。」惟楊耀雲即於90年12月24日就該申請案，口頭指示郭鎮芳再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上50公分；郭鎮芳乃暫緩檢還鹿原砂石場採取土石案申請書，另依楊耀雲之口頭指示內容，於90年12月25日檢附相關資料，再度簽請鑒核。楊耀雲即於同日在郭鎮芳之簽呈上簽擬：「一、鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正。二、為使不造成亂流，以保河防安全原則下，建議溪寬三分之一部分繪出土石採取區，其計畫採取高程以堤防基礎高程為依據，原則許可。」等字，意欲透過檢討現行中央管理河川卑南溪及其支流水系土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第45條應依水利單位公告的計劃河床高度審查，不得任意更改之規定，使計畫採取高程改以堤防基礎高程為依據，藉以通過鹿原砂石場之申請案。雖經局長陳清茂批示：「如副局長擬，再檢討。」惟郭鎮芳檢討後，仍於90年12月25日第2次簽請鑒核，並於辦法欄簽擬：「一、本案經檢討，（在）無法源依據（核辦），擬函請歉難同意該申請案。二、副局長建議鹿寮溪土石採取範圍已不適用現行水區需求，應設法檢討更正......。三、說明二建請規劃課於卑南溪治理計畫再檢討時能惠予併入檢討。」楊耀雲只好於90年12月26日蓋章，再由局長陳清茂批示「如擬」。第八河川局隨即於經濟部水利處（即水利署之前身）90年1月9日所召開之「90年度河川管理業務研討會」時正式提案，經水利處決議：「由第八河川局自行檢討，報處核定後辦理。」之後，仍交由第八河川局自行檢討等情，有卷附之臺東縣政府於90年
12月13日府工河字第90128767號函、郭鎮芳90年12月21日簽擬之第八河川局90年12月28日函稿、郭鎮芳90年12月25日之簽呈二張（調查卷第48-52頁）及經濟部水利處91年1月23日經利政字第09106001620號函稿暨所附之會議記錄原審卷二第11-16頁）可稽，並經證人郭鎮芳於原審證稱屬實（原審卷三第40-53頁）。被告就其於郭鎮芳90年12月25日之簽呈為上開簽擬，亦不爭執。足見被告係因已收受賄賂而應允於職務上給予一定之協助，乃口頭指示郭鎮芳再檢討是否能配合河道整治方案，將計劃河床下降至現有堤防基礎底以上50公分，並於上開簽呈上簽擬「....原則許可」等意見，意欲透過檢討現行中央管理河川卑南溪及其支流水系土石採取高程，必須符合臺灣省河川管理規則第45條應依水利單位公告的計劃河床高度審查，不得任意更改之規定，使計畫採取高程改以堤防基礎高程為依據，藉以通過鹿原砂石場之申請案。雖被告就該申請案所為之指示或簽擬之意見，係屬職務上之行為，惟其所為與其收受林秋菊所交付之賄賂有關，二者之間顯有有對價關係，昭然若揭。
（五）綜上所述，被告楊耀雲確有收受被告陳榮輝及林秋菊共同交付之5萬元賄賂，而後於鹿原砂石場向臺東縣政府申請在臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石一案，為職務上協助之行為，本案事證已臻明確。被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
（一）按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」之職務公務員、第2款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之受託公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日，配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並自同年7月1日施行。被告於行為後有關公務員之定義雖有變更，惟其身分於修正前後，均屬於刑法定義之公務員，故被告無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用新法之規定。
（二）貪污治罪條例第5條第1項第3款之條文本身文字並未修正，然上開條文既定有罰金刑之規定，且被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金最低數額之規定業已修正，修正前該款規定：「罰金：1元以上。」經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1比3之比例折算後，即為新臺幣30元；而依據修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新臺幣1,000元，比較結果以適用舊法對被告為有利。惟因本院並未宣告併科罰金，是修正後刑法第33條第5款之規定對被告不生不利之結果。
二、核被告楊耀雲所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。其於90年9月29日、90年12月5日收受3萬元及2萬元之賄賂，係於密切之時間、地點，就同一事件為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告犯罪所得之財物在5萬元以下，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟認定被告收受2萬元賄賂之時間為92年12月20日，與卷證不符。又原判決認定被告亦接受陳榮輝夫妻之宴請及於90年7月25日收受陳榮輝夫妻所交付之賄賂2萬元，亦有違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告部分既有違誤，仍應撤銷改判。
四、爰審酌被告為具有法定職務權限之公務員，不知廉潔自持，竟利用職務之便，收受賄款，破壞官箴，有悖全民託付與期待，且傷害政府形象，惟收受賄賂之金額尚非巨大，及其犯罪之動機、方法、目的暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權二年，以資懲儆。
五、又被告犯罪時間在96年4月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例不得減刑規定之適用（依該條例第3條第1項第1款規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，已依同條例第12條規定減輕其刑者，不在不予減刑之列。）爰依上開條例之規定減其刑期2分之1（含禠奪公權部分）。
六、被告收受之賄款共5萬元，為其犯罪所得之財物，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定追繳沒收之；如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告楊耀雲除收受上開5萬元賄款外，另於90年5月6日至92年7月30日間，多次接受陳榮輝、林秋菊之宴請及所贈送之茶葉等合計23,980元；於90年1月15日第八河川局新廈落成時，要求陳榮輝、林秋菊支付2萬元禮金予第八河川局；另因其妻跌倒受傷，於90年7月25日收受陳榮輝、林秋菊所交付之2萬元；又於91年6月16日收受3萬元、91年9月5日收受5萬元賄款。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。
二、公訴人上開所指，雖有卷附扣案現金簿之記載可證；惟被告否認此部分之犯行。經查被告於80幾年間即認識陳榮輝及林秋菊夫妻，多年來互有往來，有相當程度之情誼，縱使曾接受陳榮輝、林秋菊之宴請及所贈送之茶葉、現金，惟被告收受之日期有與本件申請案之審核期間並不符合者，有致贈第八河川局者，亦有陳榮輝、林秋菊慰問被告之妻跌倒受傷者，足見被告此部分所收受者，非必與鹿原砂石場向臺東縣政府申請在臺東縣○○鄉○○段鹿寮溪河川公地採取土石一案有關。在無其他積極證據足資證明被告之收受與與其職務上之行為具有對價關係時，尚難遽為不利被告之認定。惟公訴人認此部分與上開有罪之部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第12條、第17條，刑法第2條第1項、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年6月30日
書記官林明智附錄本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。
前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。