裁判字號：最高法院95年台上字第3700號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七００號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月八日第二審判決（九十一年度少連上訴字第六三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交及以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即對於未滿十四歲之女子為性交、以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業部分）：
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○於民國九十年五月間，認識當時尚未滿十四歲之Ａ女（000年0月00日出生，姓名年籍資料詳卷），上訴人竟基於姦淫幼女之概括犯意，明知Ａ女當時尚未滿十四歲，仍與之發生性行為一次。嗣上訴人於Ａ女滿十四歲後，仍與Ａ女同居性交多次，最後一次性交係於九十年十一月九日。
㈡、上訴人於九十年三、四月間，明知藝名 小玲 之Ｃ１女（000年0月000日生，姓名年籍資料詳卷）未滿十八歲，竟
意圖營利，媒介Ｃ１與已滿十八歲之高○玲，在嘉義市○○路「視代ＰＵＢ」表演脫衣鋼管秀，在跳完舞後裸體坐在客人身上磨蹭，並任由客人撫摸身體，而向客人收取新台幣（下同）三百元之小費與上訴人平分，嗣經警循線查獲。上訴人另明知藝名 小伶 之Ｂ女（○○○年○月○○○日出生，姓名年籍資料詳卷）、藝名球球之Ｃ女（○00年0月000日出生，姓名年籍資料詳卷）、藝名 琪琪 之Ｄ女（000年0月00日出生，姓名年籍資料詳卷）均未滿十八歲，而與Ａ女基於以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，共同擔任Ｂ、Ｃ、Ｄ之鋼管秀經紀人，Ａ女亦親自從事鋼管秀，並由上訴人媒介及載送表演。上訴人自九十年九月間開始，載送Ａ、
Ｃ、Ｄ前往嘉義縣水上鄉「百歌ＰＵＢ」、台南市○○路「水藍色ＰＵＢ」從事鋼管秀，Ｂ女則於同年十月間加入，上訴人於同年十一月十一日以後，載Ａ女前往雲林縣斗六市「搖滾ＰＵＢ」從事鋼管秀，公然以全裸或上空之挑逗猥褻秀方式跳舞為性交易，由各該少女與上訴人以每場秀客人所給小費之總數六四分帳，上訴人並以之為常業。
嗣經警於九十年十一月十六日下午二時四十分許，在台南市○○○○街○○○號九樓之二查獲等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交；共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交；共同以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限，性侵害犯罪防治法第十八條（修正前同法第十六條）定有明文。原判決認定上訴人與Ａ女為性交部分，係犯刑法第二百二十七條第一項、第三項之「對於未滿十四歲之女子為性交」；「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交」罪，則依性侵害犯罪防治法第二條規定，屬於性侵害犯罪之案件，依同法第十八條（修正前同法第十六條）規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審於九十二年九月二十四日審理時，未經被害人同意，竟予公開審判（原審卷第二宗第一六三頁），其所踐行之訴訟程序於法有違。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令；又連續數行為而犯同一之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者，以連續犯論。原判決論述說明：上訴人對當時未滿十四歲之Ａ女為性交，核其所為係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪；上訴人於Ａ女十四歲以後未滿十六歲時多次與之性交，係犯刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（原判決第九頁第十六行至第十頁第一行）。而刑法第二百二十七條第一項、第三項分別規定「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」、「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑」，自以刑法第二百二十七條第一項所規定之法定刑較重。乃原判決繼又論述說明：上訴人此部分之多次性交犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交一罪（原判決第十頁第一至三行）等情，其從較輕之刑法第二百二十七條第三項之規定，就上訴人此部分犯行依連續犯論以一罪，有適用法則不當之違法，已有未合。另原判決復依刑法第二百二十七條第一項之規定，於主文宣告：上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交（原判決第一頁第十五行），其主文之宣告與理由之說明，不盡一致，亦有未洽。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決事實欄三認定：上訴人與Ａ女共同擔任Ｂ、Ｃ、Ｄ之鋼管秀經紀人，Ａ女亦親自從事鋼管秀，而由上訴人載送或媒介Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等人，公然以全裸或上空之挑逗猥褻秀方式跳舞而為性交易等情，為上訴人所否認，而Ｂ、Ｃ、Ｄ於檢察官偵查及事實審法院審理中並供稱：彼等係跳內衣秀、便服秀（原判決第七頁第十三至十四行）等語；第一審判決並論述說明：Ｂ、Ｃ、Ｄ拒絕跳全裸之鋼管秀，所跳者是具挑逗猥褻之內衣秀，亦據彼等於警詢及檢察官偵查中供述在卷（第一審判決第五頁第十九至二十行）等情。乃原判決僅於理由欄論述說明：Ｃ、Ｄ所陳彼等二人有一次要跳的時候，「百歌ＰＵＢ」的人說要跳到全裸，所以彼等二人就未跳，上訴人未抽經紀人費云云，均與Ａ、Ｂ所陳不符，不能為有利上訴人論斷之依據。Ａ女於檢察官偵查中改稱：伊僅跳內衣秀云云，亦無足取（原判決第七頁第六至九行）。又Ａ女所跳之鋼管秀是上空之鋼管秀，在「水藍色ＰＵＢ」有時跳上空鋼管秀、有時跳全裸鋼管，Ｃ、Ｄ是伊帶去「水藍色ＰＵＢ」等情，業據Ａ女於檢察官偵查中供述在卷，……（原判決第七頁第十至十二行）等情，並未說明其認定
Ｂ、Ｃ、Ｄ公然以全裸或上空之挑逗猥褻秀方式跳舞而為性交易等情，所依憑證據之具體內容及理由為何，逕認Ｂ、Ｃ、Ｄ所跳者均係色情猥褻鋼管秀，而就此部分為不利上訴人之認定，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄六所載不另為無罪諭知部分，基於原審理由欄說明其為審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之大型鋼筆手槍部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就此部分上訴意旨略稱：原審認定上訴人有此部分之犯行，僅依憑上訴人對前揭犯行坦承不諱，即逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄一所載之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之大型鋼筆手槍及制式霰彈犯行，係以訊據上訴人對前揭犯行坦承不諱，而如原判決事實欄一所載之槍、彈經送鑑定結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年十二月七日刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書附卷可稽，堪認上訴人自白各情係屬事實等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於依想像競合犯規定從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之大型鋼筆手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審就該部分之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，並非僅以上訴人之自白為此部分論罪之唯一證據。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨徒憑己意，就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十三日
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