裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1412號刑事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1412號上訴人即被告 郭瑞章 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第136號，中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭瑞章販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之SONY廠牌黑色行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。
事實
一、郭瑞章明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國104年10月30日下午6時28分許（起訴書誤載為下
午6時27分許），以其所持用之SONY廠牌黑色行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），與 周致毅 （所犯施用、持有第一級毒品部分，另經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第272號判處罪刑確定）所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，談妥海洛因買賣交易之金額、時間及地點等事宜後，隨即依約於同日下午6時50分許在新北市○○區○○路與長安街口與周致毅會面，交付海洛因4包（驗前總淨重1.13公克，驗餘總淨重1.12公克）予周致毅，並向周致毅收取新臺幣（下同）5000元之價款，而以此方式販賣海洛因予周致毅。適警員 曾祥軒 、 陳明巧 因服查緝毒品勤務而行經該處，發覺有異，乃在旁埋伏，見郭瑞章與周致毅完成上述毒品買賣交易後分頭各自離去，曾祥軒旋於同日下午7時許上前攔查、盤問周致毅，經周致毅主動將手中所持、向郭瑞章購得之上開海洛因4包交由曾祥軒查扣，另陳明巧則上前攔查郭瑞章，並扣得郭瑞章所持用之上開行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）及郭瑞章販賣海洛因所得之上開價金5000元，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於被告郭瑞章於104年10月31日偵查中向檢察官所為之供述：
被告於本院審理時雖辯稱：伊於104年10月31日警詢時已在提藥中而快要睡著，同日偵查中正處於嚴重提藥之狀態，眼睛快睜不開，精神恍惚，昏沈想睡，類似酒醉狀態，不知自己在講什麼，反應很慢，意識欠缺，故該次偵查筆錄應無證據能力 云云 。然查被告於104年10月30日下午7時許之夜間為警查獲後，直至翌日（即同年月31日）上午8時36分許始接受司法警察詢問案情，其於該次警詢筆錄製作之初，亦表明：已獲警方給予休息，可以製作筆錄等語，有該警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第10頁），足見其於案發當晚已獲得充分休息；而後於同年月31日晚間10時6分許開始接受檢察官訊問，經本院勘驗該次偵查筆錄製作過程之錄音、錄影內容，固足見被告於該筆錄製作之初，經檢察官詢問其精神狀況，其答稱：不怎麼好，想睡覺等語，然經檢察官續問其可否接受訊問，其已明確答稱「可以」，其於該次應訊過程中，雖曾打呵欠達20餘次，每次間隔約20至30秒，然對於檢察官訊問之內容，尚能流暢應答，且全程坐在偵查庭之椅子上，並無斜躺、無力支撐身體或意識不清之情狀，該筆錄內所載之被告陳述，亦核與錄音、錄影內容大致相符，此有該偵查筆錄及本院勘驗筆錄在卷可憑（見偵卷第74至76頁、本院卷第134至135頁），遑論其於該次應訊時，尚知否認販毒並為己辯駁，顯見其確無意識欠缺之情形，復查無其遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，足認其於該日偵查中向檢察官所為之供述，確係出於其自由意志而具備任意性，要非檢察官違反法定程序所取得，自有證據能力。被告辯稱其於該日偵查中因提藥而精神不濟、意識欠缺云云，不足採信。
二、關於證人周致毅於104年10月31日司法警察調查中所為之陳述及於同日偵查中向檢察官所為之陳述：
㈠被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人周致毅於審判中迭經原審、本院合法傳喚不到、復拘提無著（見原審卷二第14至17頁、原審卷一第115至
123頁、本院卷第158至164、204至226頁），是其雖未經檢察官、被告及辯護人交互詰問，惟其於審判中經原審、本院傳喚、拘提不到，已有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且其於104年10月31日警詢時甫接受司法警察調查，未及深思利害關係或思慮迂迴避責，當時又未直接面對被告，心理壓力較小，既無外力干擾或介入而為陳述，其證詞受污染之程度顯然較低，再經本院勘驗其警詢筆錄製作過程之錄音、錄影內容，亦足見其於筆錄製作之初，經警詢問其精神狀況可否製作筆錄，其明確答稱「可以」，嗣其於警行詢問時，雖曾多次閉眼，亦有遭警推或拍其身體以提神之情形，然其就警詢之問題均能理解並應答，尚無辯護人所稱幾近睡著、意識能力欠缺之情形，且警詢筆錄內所載證人周致毅之陳述，核與錄音、錄影內容大致相符，難認有辯護人所稱係警事先繕打供證人周致毅回答而誘導等違反正當程序之情形，此亦有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第121至134頁），既查無證據足認證人周致毅警詢筆錄之製作違反刑事訴訟法第41條、第42條規定、或司法警察有違法取供、或證人周致毅有非出於自由意志而為陳述等情事，自堪認證人周致毅於司法警察調查中所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其陳述涉及被告有無販毒犯行，為證明犯罪事實之存否所必要。從而其於司法警察調查中所為之陳述，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得為證據。
㈡證人周致毅於104年10月31日偵查中以證人身分向檢察官所
為之陳述，業據其具結擔保其可信性，此有證人結文在卷可稽（見偵卷第82頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或證人周致毅有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢至證人周致毅雖未經交互詰問，並使被告有對質詰問之機會
。惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，固非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。然倘證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨參照）。證人周致毅迭經原審、本院合法傳喚不到、復拘提無著，客觀上已有不能受詰問之情形，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。茲證人周致毅於104年10月31日司法警察調查中所為之陳述及於同日偵查中向檢察官所為之陳述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。辯護人謂證人周致毅於該日警詢及檢察官偵查中之陳述，均無證據能力云云，亦不足採。
三、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於104年10月30日下午6時28分許，以其所持用之SONY廠牌黑色行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），與周致毅所持用之0000000000號行動電話門號聯繫關於海洛因之事並約定會面時間、地點後，依約於同日下午6時50分許在新北市○○區○○路與長安街口與周致毅會面，交付海洛因4包予周致毅，並向周致毅收取5000元等事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：周致毅心情不佳，找不到藥頭，拜託我一起合資購毒，並稱因其姐過世，要辦喪事，趕不及與我一起去拿毒品，故拜託我先墊錢找藥頭拿，待見面後再交錢給我，我隨即前往板橋家樂福對面巷內，以1萬元之代價向藥頭購買扣案海洛因4包，再打電話與周致毅相約見面之時間、地點，待會面時，我將該等毒品交給周致毅，周致毅則交5000元給我，並稱要先至其住處看毒品後再分一人各半，因此我準備跟隨周致毅返回其住處，途中即為警查獲，應僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品罪云云。
經查：
㈠被告於104年10月30日下午6時28分許，以其所持用之SONY廠
牌黑色行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），與周致毅所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，約定會面交付海洛因予周致毅之時間及地點後，隨即依約於同日下
午6時50分許在新北市○○區○○路與長安街口與周致毅會面，交付海洛因4包予周致毅，並向周致毅收取5000元等事實，業據被告坦承不諱，並經證人周致毅於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第23至27、77至80、119至121頁），且有查獲本案之警員曾祥軒所出具之職務報告、通聯紀錄調查表、現場照片、扣案物照片、被告及周致毅各自持用之上開行動電話螢幕翻拍照片、通信使用者資料及雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第6至7、44至46、65至68頁、原審卷一第36至37、39至40、42至49頁），暨周致毅交警查扣之毒品4包及被告為警起獲之SONY廠牌黑色行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）、5000元現款扣案可證，而該等毒品4包經鑑定結果，認均含海洛因成分（驗前總淨重1.13公克，驗餘總淨重1.12公克）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵卷第114頁）。故被告於104年10月30日與周致毅相約會面後，將扣案之海洛因4包交付周致毅並向周致毅收取扣案之5000元現款之事實，已堪認定。㈡據證人周致毅於警詢時證稱：我接到醫院所給的我姊姊癌症
病危通知，醫師要我簽安樂同意書，我心情很煩悶，才會與被告聯絡，我與被告約好時間、地點後，我於案發當日下午
6時50分許到達新北市○○區○○路與長安街口，我找被告是要買海洛因，我將手中5000元交給被告，被告拿4包海洛因給我，我們隨即朝不同方向各自離開，我往板橋方向離去，被告往中和方向離去，我沒走多遠就被警察攔下，問我身上是否有違禁物，我主動將手中4包海洛因交給警察，警察當場問我毒品來源為何，另一名警察並將被告帶到我面前，我向警坦承毒品來源係被告。我是以5000元向被告購買這4包毒品等語（見偵卷第23至27頁）。而其所述其與被告交易毒品後為警查獲之過程，又核與卷附警員曾祥軒所出具之職務報告記載略以：職（即警員曾祥軒）與巡佐陳明巧擔服查緝毒品勤務，於104年10月30日下午6時50分許在新北市○○區○○街與民生路口，見一男子騎乘重機車（車號：000-
000）在7-11便利超商前停車，以車牌查詢車主為周致毅（經查有多筆毒品刑案資料），見周致毅一直查看手機且從皮包內拿出5000元後握於手中，研判周致毅要進行毒品交易，故在旁埋伏，見周致毅走至路口暗處與另一男子（經查為被告）會合交談，職當場目擊周致毅將握於手中之5000元交給被告，被告收到5000元後隨即將手中裝有毒品之透明夾鏈袋交到周致毅手中，交易完，被告往中和方向離去，周致毅往板橋方向離去，職於同日下午7時許見毒品交易完成遂立即上前攔查周致毅，盤查詢問周致毅身上有無違禁品，周致毅坦承攜有毒品海洛因，主動將握於手中之海洛因4包交付予職查扣並當場坦承該海洛因4包來源係甫向被告所購買，另由巡佐陳明巧上前攔查被告，被告見警方表示身分查緝，故意將所持SONY手機摔於地上，造成手機與電池分離，企圖將手機摔壞以規避警方過濾比對手機內通聯，警方並於被告之褲子口袋內查獲毒品交易所得之5000元等語大致相符（見偵卷第6至7頁），並有警員所拍攝之被告與周致毅毒品交易現場（新北市○○區○○路與長安街口某通道內）、被告走出該通道後左轉離去方向、周致毅走出該通道後右轉離去方向及其所使用之上開機車停放位置等照片在卷可參（見偵卷第65至66頁）。被告於警詢時亦供稱：我與周致毅相約於前述時、地見面後，就各自離開，我出去左轉往中和方向離去，周致毅往右邊板橋方向離去，然後就被警察查獲等語（見偵卷第11、14頁），於偵查中並稱：我請周致毅6時50分許到查獲地，我們差不多時間到，我把4包海洛因交給他，他把5000元給我，我們各自離開，警察先抓他，再抓我，我被抓時，手機拿在手上，我很緊張，向警察表示我要小便，警察說不行，我手機就滑在地上等語（見偵卷第75頁）。足見被告與周致毅會面時，行蹤詭密，且周致毅早已知悉將給付被告5000元並將該筆現款事先備妥而握於手中，迨交付被告後，被告隨即將海洛因4包交付周致毅，而後其等更各自朝不同方向離去，再分別為警查獲，以其等斯時之行為舉止觀之，顯與毒品買賣交易之常情相符。況被告自承其與周致毅間並無仇恨、糾紛（見偵卷第16頁），衡情周致毅當無設詞誣陷被告之必要，其於為警當場查獲之初，反應尚屬不及，亦無足夠時間與被告妥為勾串之情形下，接受司法警察詢問時所述前開毒品買賣交易情節，應屬可採。
㈢又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，被告於原審審理時復供稱：我與周致毅認識1、2年，是朋友介紹認識的，我們很少見面，大約1、2個月見1次面，也很少用電話聯絡，有聯絡都是聯絡運動、唱歌的事等語（見原審卷一第109頁），顯見被告與周致毅交情不深，既非至親好友，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而將原所持有之毒品僅以購入價格更行轉售予周致毅之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為周致毅取得毒品之可能，益徵其交付毒品予周致毅，有利可圖，確有販賣毒品予周致毅而從中獲取買賣價差或量差牟利之意圖至明。
㈣證人周致毅雖於104年10月31日檢察官偵查中翻異前詞，改
稱：我在104年10月30日下午6時許打電話給被告聯繫，請被告幫我調5000元海洛因，看他向誰拿，請他幫我去拿，扣案海洛因是我叫被告幫我買的云云（見偵卷第77至79頁），然其於該次應訊時，先證稱：我打電話給被告，被告說他還沒吃飯，我約他一起去吃飯，順便叫他幫我調5000元海洛因，我們約在板橋正隆廣場見面，我騎車過去，他走路過去，見面後，我把機車停在旁邊，我們走去前面吃滷肉飯云云（見偵卷第78至79頁），嗣又改稱：我想起來了，當天沒有跟被告吃飯，是前幾天吃的云云（見偵卷第79至80頁），所述前後不一，且其於該次應訊時一再證稱其係於為警查獲當日委請被告協助調取價值5000元之海洛因云云，於檢察官問及其與被告有無「合資購買」海洛因時，亦答稱：「我請他幫我調海洛因，我沒有門路可以買，不知道要跟誰買。」等語（見偵卷第79頁），而未曾敘及其與被告有合資購毒之事，甚且明確證述：被告將4包海洛因交給我，我給被告5000元，我們就各自離開，警察就衝過來說我手上有毒品，我就主動把毒品拿出來，另一個警察去抓被告等語（見偵卷第79頁），然於104年12月16日檢察官偵查中卻改稱：扣案毒品4包是我和被告一人出5000元買的，應該有1萬元的價值，我是在查獲前2、3天問被告可不可以幫我拿，我跟他一起均分，一人出5000元，他說他去找看看可不可以遇到人，後來他打電話給我說他在家樂福有遇到，見面時我給被告5000元，被告就拿出毒品，還跟我說有大包小包，他說這些總共是1萬元的毒品，叫我分一半給他，我們不是各自往反方向離開，是因為我要騎車，我叫被告去另外一個方向自己想辦法找1頂安全帽，而且那邊是單行道云云（見偵卷第120至121頁），就其與被告電話聯繫之時間究係案發當日抑或案發前2、3日、其究係委請被告調毒抑或與被告合資購毒、其與被告完成毒品及價金之交付後是否各自離去等節，所述前後矛盾，已有可疑，且其於104年12月16日檢察官偵查中係證稱：我是在查獲前2、3天問被告可不可以幫我拿，我跟他一起均分，一人出5000元，他說他去找看看可不可以遇到人云云，然被告於原審審理時卻供稱：周致毅在被查獲前1、2天有叫我幫他找藥頭，拜託我跟他一起去拿海洛因，我們就先講好一人先出5000元， 嗣為警 查獲前1個半小時我打電話給周致毅說我有找到藥頭，請他過來，他說他臨時趕不來，叫我先幫他出5000元，等他辦完事見面再給我云云（見原審卷一第108頁），其等就所謂合資購買究係指周致毅委由被告出面代購、抑或其等一同出面購買，所述亦顯然相異，足見證人周致毅於偵查中或證述係委請被告調貨、或稱與被告合資購毒云云，均難採信。況證人周致毅於偵查中證稱：我不知道被告是向誰購買海洛因；我在電話中拜託被告時，被告有跟我強調他是幫我調貨，不是賣毒品給我；被告會怕構成販賣云云（見偵卷第79至80頁），顯見被告有預就本案遭查獲後卸責之詞事先與證人周致毅勾串之舉，由此益徵證人周致毅於偵查中改稱被告為其調貨、或其與被告合資購毒云云，均屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤再被告於警詢時先供稱：我與周致毅相約見面講話，我們在
講借錢的事，講完就各自離開，我往中和方向離去，周致毅往板橋方向離去，然後就被警察查獲，扣案5000元是我本來就帶在身上，海洛因4包是周致毅的云云（見偵卷第11至13頁），後改稱：因周致毅在2個月前欠我錢，故於案發當天拿5000元還給我，扣案5000元確實是周致毅還給我的 錢云云 （見偵卷第13至14頁），於偵查中再翻異前詞，先稱：我身上本來就有4包海洛因，是我於104年10月30日早上在樹林區靠近火車站附近以5000元之價格向「 阿華 」購得，買來後我有施用1次，用很少，之後周致毅於同日下午打電話跟我說他心情不好，要我幫他調5000元海洛因，我就把我身上那4包海洛因交給周致毅（見偵卷第74頁），嗣又稱：買來的那
4包，我沒有施用；案發當日周致毅先打電話給我，後來我打電話請他6時50分許到查獲地，我們差不多時間到，我們走到涼亭下，我把4包海洛因交給他，他把5000元給我，我們各自離開，警察先抓他，再抓我云云（見偵卷第75頁、本院卷第135頁勘驗筆錄），後再改稱：我是在104年10月28日下午2、3時許接獲周致毅來電稱他姐往生，他好幾天沒睡，精神不好，想要買毒，並向我表示一人出5000元資金買毒，因他一直拜託我，我一時糊塗答應他去買，以1萬元買到扣案毒品4包，周致毅拿5000元給我，我將毒品4包交給周致毅，因現場很暗，周致毅說去他家分毒品，並叫我在車牌等他，他要騎車載我，因那邊是單行道，需要繞一下才可以過去，周致毅說沒有安全帽，叫我去停很多機車的地方找安全帽，所以我們才會朝反方向走；我不認識「阿華」云云（見偵卷第121至123頁），於原審審理時復供稱：周致毅於為警查獲前1、2天有叫我幫他找藥頭，拜託我跟他一起去拿海洛因，我們就先講好一人先出5000元，嗣為警查獲前1個半小時我打電話給周致毅說我有找到藥頭，請他過來，他說他臨時趕不來，叫我先幫他出5000元，等他辦完事見面再給我，我就去板橋三民路家樂福對面菜市場那邊的巷子內碰運氣，剛好有碰到藥頭「阿圳」，就向他拿到4包1萬元的海洛因云云（見原審卷一第108頁），而就扣案5000元之來源，忽稱係其原本即隨身攜帶云云，忽稱係周致毅償還欠款云云，忽稱係周致毅委請其調取海洛因所交付之價 金云云 ，忽稱係周致毅與其合資向他人購買海洛因所應分攤支付之價金云云，另就扣案之海洛因4包，先否認與其有關，後改稱係其先前在樹林以5000元之代價向「阿華」購得並經其施用少許後所剩餘（後又改稱買入後未曾施用）而全數交付周致毅之毒品云云，嗣又稱係經周致毅提議合資購買後由其在板橋以1萬元之代價向「阿圳」購入而尚待與周致毅平分之毒品云云，且就其與周致毅間完成毒品、款項交付後之動向，先稱係各自往不同方向離去等語，後又改稱係擬搭乘周致毅所騎乘之機車同往周致毅住處分毒，僅因欲尋找安全帽，故朝不同方向離開交易現場云云，所述前後矛盾不一，已難採信；且被告於偵查中既自承其另向「大摳」所購得而於案發當日下午施用之海洛因（非本案交付予周致毅之海洛因），進價係2000元重量約0.5公克（見偵卷第74頁），依此計算，其倘向「大摳」購入重量1.13公克之海洛因，價格應僅約略為4520元左右，實難想像其於案發當日竟以1萬元之高價另向「阿圳」購買扣案總淨重1.13公克之海洛因；況其供稱：我是在被查獲前約1年跟朋友一起在路上遇見藥頭，我朋友介紹該藥頭叫「阿圳」，但我沒有「阿圳」的聯絡方式，也找不到「阿圳」，我和「阿圳」沒什麼交情，也沒什麼見面；我是在被查獲前1、2天詢問朋友哪裡可以買海洛因，他說去那邊找「阿圳」看看；藥頭都在板橋三民路家樂福對面菜市場那邊的巷子內，我沒有先打電話問藥頭在哪裡，我是去碰運氣的，當天剛好有碰到藥頭云云（見原審卷一第108、110頁），然買賣毒品事涉重罪，殊難想像被告所稱之「阿圳」竟敢貿然販賣海洛因予平日毫無交情或聯絡、僅在路上巧遇之被告，被告此部分供述，顯與一般毒品交易常情相違。從而被告所辯：係為周致毅調貨，或與周致毅合資購毒，應僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品罪云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論
科。至辯護人聲請向新北市政府警察局函詢104年10月間海洛因每公克之市價，核無調查之必要，併此敘明。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品予周致毅，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟販賣數量不多，犯罪所得非鉅，且交易對象及次數單一，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與代購、合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認合資購買、代購毒品或與他人共同持有毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中就本案犯行，或否認有交付毒品行為（見偵卷第10至20頁），或稱係周致毅要求其代為調貨，僅屬轉讓毒品云云（見偵卷第74至75頁），或稱係與周致毅合資向他人購買海洛因云云（見偵卷第121至122頁、原審卷一第55、108頁、本院卷第75、94、192頁），而矢口否認販賣海洛因予周致毅，揆諸前揭說明，難認其已就販賣第一級毒品之事實為自白，要無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈣原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，並諭知沒收銷燬扣案
之海洛因4包暨沒收扣案之行動電話1具（含SIM卡1張）及販賣第一級毒品所得5000元，固非無見。然查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第18條第1項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號、98年度台上字第1223號、95年度台上字第6046號判決意旨參照）。被告販賣予周致毅之海洛因，已交付周致毅而脫離其持有，且係在周致毅持有中被查獲，並扣押在周致毅所犯施用、持有毒品之案件內，而經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第272號宣告沒收銷燬，有該案判決可查，原判決竟於本案為沒收銷燬之諭知，自有違誤。被告上訴猶執前詞否認販賣，徒憑己見指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈤爰審酌被告明知海洛因係毒品，猶販賣予周致毅牟利，固助
長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，然其販賣之數量不多，犯罪所得非鉅，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈥關於沒收：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自
105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，合先敘明。
⒉扣案之門號SONY廠牌黑色行動電話1具（內含門號00000000
00號SIM卡1張），係供被告販賣第一級毒品罪所用之物，業如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另扣案之現款5000元，則係被告販賣第一級毒品所得價金，應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，且該等物品既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
⒊至海洛因4包，既經被告販售予周致毅並已交付而脫離其持
有，且係在周致毅持有中為警查獲，自無從於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第59條，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國106年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。