裁判字號：最高行政法院99年裁字第288號裁定
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院裁定
99年度裁字第288號抗告人甲○○
乙○丙0000000上一人訴訟代理人 張寧洲 律師上列抗告人因與相對人行政院勞工委員會等4相對人間就業服務法事件，對於中華民國98年4月9日臺北高等行政法院97年度訴字第1370號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣抗告人甲○○、乙○不服行政院民國（下同）97年3月28日院臺訴字第0970083308號訴願決定，提起行政訴訟，其於起訴狀內除向原處分機關行政院勞工委員會（臺北高等行政法院另為審理）請求外，另對相對人丁○○、戊○○、己○○、 林慧萍 （相對人林慧萍部分業經抗告人乙○於臺北高等行政法院98年3月26日審理時表明不告林慧萍）等人請求判決以下各項：⒈訴願決定及原處分（相對人96年9月28日勞職外字第0000000000A號函）均撤銷。⒉請求相對人做成准予抗告人申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分。⒊確認相對人96年9月28日勞職外字第0000000000B號函之行政處分無效。⒋追加確認相對人94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效等語，而另一抗告人ARCEMARIACRISTINAAGUIRRE（下稱A君）亦因就業服務法事件，不服相對人行政院勞工委員會96年11月2日勞職外字第0960508889號函（下稱96年11月2日函），未依法提起訴願，直接提起行政訴訟，請求⒈撤銷96年11月2日函之處分⒉請求相對人行政院勞工委員會給付飛機票及伙食費等費用，均經原審法院以起訴不備其他要件裁定駁回後，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：㈠96年11月2日函從未合法送達抗告人A君，是該處分自始未對抗告人A君發生效力；且依現實狀況，任何新雇主均無法實現於14日轉換雇主之要求，故依行政程序法第111條規定，96年11月2日函確屬無效，相對人96年11月2日函既未曾合法送達且對任何人均無法實現，自不受「確認訴訟補充性」之法理限制，原裁定之認定理由，顯屬違誤。㈡依96年11月2日函之指示，抗告人可辦理相關轉換雇主程序，而獲得聘僱許可或延展聘僱許可，故該函係對抗告人權利之保護，而非對抗告人權利之損害，為兼顧抗告人上揭有利情事，抗告人自不可能於訴願期間內提起訴願，原裁定未審酌96年11月2日函對抗告人有利之情形，率予以確認訴訟補充性駁回抗告人之請求，顯有適用訴願法第1條及行政程序法第9條不當之違法。㈢原裁定對抗告人之給付訴訟，完全未予裁判，亦未具備理由，構成適用行政訴訟法第190條規定不當及判決不備理由之違背法令。
三、本院查：㈠「人民因中央地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或
法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」、「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：駁回訴願時之原處分機關。撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項、第6條、第24條分別定有明文。次按本院98年6月16日庭長法官聯席會議決議意旨已釋明：當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。
㈡原裁定駁回抗告人之訴，其理由略以：㈠關於抗告人甲○○
、乙○部分：依抗告人之聲明「⒈訴願決定及原處分（相對人96年9月28日勞職外字第0000000000A號函）均撤銷。⒉請求相對人做成准予抗告人申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分。⒊確認相對人96年9月28日勞職外字第0000000000B號函之行政處分無效。⒋追加確認相對人94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效」等語可知，其所提起者係撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認行政處分無效等訴訟，應以駁回訴願時之原處分機關及為行政處分之原處分機關提起，始合乎該提起撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認訴訟之起訴要件。然抗告人提起本件訴訟，除以原處分機關行政院勞工委員會為相對人外，併以其他非行政處分機關之個人為相對人，抗告人就相對人丁○○等人之訴訟，顯不備其他要件為不合法，應予駁回。㈡抗告人A君就相對人96年11月2日函並未依法提起訴願，而其前就相對人96年9月28日勞職外字第0000000000A號函等所提訴願，依行政院97年3月28日院臺訴字第0970083308號訴願決定結果為不受理決定等情，據相對人陳明在卷（參見原審卷一第163頁），復有該訴願決定書附卷可參，參酌訴願決定書內容可知，該抗告人確非對於相對人96年11月2日函提起訴願。抗告人未依訴願法第14條第1項於處分到達30日內向行政院提起訴願，即屬未經訴願程序，不得逕行提起撤銷訴訟。又其訴既不合法，其附帶請求損害賠償，亦無所據，應併予駁回等語。揆諸前揭規定與說明，原裁定於法並無不合。且抗告人A君於原審僅提起撤銷訴訟合併國家賠償訴訟，原裁定有關確認行政處分違法訴訟補充性之論述，已屬多餘。抗告意旨猶爭執系爭96年11月2日函從未合法送達抗告人A君，自始未對抗告人A君發生效力，或依行政程序法第111條規定，96年11月2日函確屬無效云云，均超出起訴及原裁定之範圍，自非適法之抗告理由。
㈢綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告論旨指摘原裁定不當，求為廢棄，難謂有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國99年1月29日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官侯東昇法官林文舟法官曹瑞卿法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國99年2月2日
書記官邱彰德