裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈢字第179號民事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈢字第一七九號
上訴人乙○○○訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師被上訴人甲○○○住台北縣中和市○○路○○巷○弄六之四號訴訟代理人文聞律師
李汶哲 律師複代理人 陳怡靜 住台北市○○路○段○○號七樓右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十三年九月九日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第一０七九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審(確定部分除外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依證人 洪吳雲 、 邱學理 、 王守仁 之證言及被上訴人將不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明輾轉交付予訴外人王守仁等情，足證被上訴人確係授權王守仁向上訴人設定系爭抵押權，被上訴人自應就系爭新台幣（下同）三百萬元之抵押權負受權人責任，而非僅就系爭二百萬元之抵押權負責。
㈡、上訴人於系爭抵押權設定前，一再要求被上訴人出面，設定之翌日，亦與代書 林樹錦 前往被上訴人經營之麵攤，詢問被上訴人是否授權王守仁辦理抵押借款一事，並將被上訴人只是單純物上保證人或兼為主債務人之情況說明清楚，被上訴人不但表示知悉，且無反對之意思，可見被上訴人應有授權王守仁向上訴人借款，縱未授權借款，亦已就王守仁所為之借款行為承認，且上訴人對被上訴人未授權兼為債務人之事，並不知悉，被上訴人自應負借款之授權人責任。
㈢、借款人先付利息為民間慣例，上訴人借款予被上訴人，係為賺取些微之利息，如預收之利息不得計入本金額內，焉有人會在無何利益之情形下貸款予他人？且本件借款係短期之預收利息，上訴人僅先預收三個月一期之利息，再由被上訴人按期繳付利息，上訴人何來巧取利益，況被上訴人自第一期後均未付利息，是上訴人於二百萬元之借款金額內，預扣十八萬元利息費，自無民法第二百零六條規定之適用。
㈣、縱認預扣之利息不得計入其貸與之本金內，被上訴人自應就上訴人已交付之一百八十二萬元負本票債務，且依票據法第一百二十四條準用第二十八條規定，利率未經載明時，定為年利六釐，則自本票到期日，即民國（下同）八十二年十月二十八日至目前為止，歷時七年，利息已達七十六萬元，票據金額加計利息亦已達二百萬元，是被上訴人請求確認二百萬元本票債務不存在，實無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依證人王守仁、邱學理之證言，可見本件實際借款人係王守仁，被上訴人僅係提供不動產所有權狀為質押，而居於類似物上保證人之地位，並未授權上訴人設定系爭抵押權。又兩造間未曾謀面，素無金錢往來，縱認被上訴人確曾授權王守仁代理為物上保證人，惟兩造間並無借貸關係，上訴人自無授權王守仁代理為債務人以設定抵押權之理，王守仁逾權為系爭抵押權之設定，即屬無權代理，上訴人明知仍為設定，被上訴人請求塗銷其登記應有理由。
㈡、上訴人與代書林樹錦至被上訴人所經營之麵攤找被上訴人時，並未就王守仁借款之經過告訴被上訴人，亦未告知已設定抵押乙事，故被上訴人從未說知道等語，證人林樹錦係受上訴人委託，辦理系爭抵押權設定手續，證言之真實性已有疑異，況其證言忽謂被上訴人親口表示，忽指點頭表示，前後矛盾，自不足採信，從而被上訴人確未授權王守仁代理借款，更無事後承認可言。
㈢、系爭本票上之被上訴人印文確為王守仁所盜蓋，系爭借款契約上之被上訴人之簽名及印文亦係王守仁所簽蓋，依最高法院五十一年度台上字第三三０九號判例意旨，被上訴人自不負票據上債務，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，自為法之所許。
㈣、上訴人將十八萬元之利息，算入貸與之本金內，違反民法第二百零六條之規定，是上訴人主張借款金額為三百萬元，自不足採。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第七九七一號偵查卷宗。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣中和市○○段二八張小段二—一九地號土地所有權應有部分五分之一及其上建物即門牌號碼同市○○路○○巷○弄六—四號房屋所有權全部（下稱系爭房地）為伊所有。上訴人明知伊於八十二年六月間交付系爭房地所有權狀等與訴外人王守仁，僅供王守仁向上訴人借款之質押，並未授權王守仁以伊代理人名義向上訴人借款為主債務人或以伊為連帶債務人設定抵押權予上訴人，竟與王守仁共同虛偽就系爭房地設定伊為義務人兼債務人本金最高限額三百萬元之抵押（下稱系爭抵押權）登記，侵害伊之所有權，並在王守仁於八十二年七月二十九日簽發之面額三百萬元，到期日為同年十月二十八日之本票（下稱系爭本票）背面，擅蓋上開印鑑背書與上訴人。上訴人上開行為侵害被上訴人所有權之完整性，已構成侵權行為，且上訴人對被上訴人並無系爭本票債權存在，爰依侵權行為法則，求為命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，並確認上訴人執有系爭本票對伊之票據債權不存在之判決（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，聲明上訴，經本院前審改判被上訴人敗訴，被上訴人就塗銷抵押權登記及確認系爭本票債權在二百萬元範圍不存在部分判決伊敗訴部分聲明不服，經最高法院就該等部分廢棄發回更審，又就確認系爭本票債權超過二百萬元不存在部分，上訴人未聲明不服，而告確定）。
二、上訴人則以：㈠依物權法定主義並無以權狀為質押之制度，被上訴人交付所有權狀、印鑑章及印鑑證明予王守仁，確係授權王守仁以代理人名義設定系爭抵押權及借款。㈡縱未授權，被上訴人業已承認，且於清償屆期後，表示願先償還一百萬元，並一同前往銀行洽辦貸款事宜以便清償，亦因其追認而應負授權人之責任。㈢王守仁持有被上訴人上開物件，足以使人相信其有權代理，縱認王守仁無權代理，伊為無過失之善意第三人，被上訴人亦應負表現代理之授權人責任。㈣被上訴人未與王守仁共同偽造抵押權設定契約業經不起訴處分，自無共同侵權行為；而被上訴人不論為物上保證人或主債務人均需以擔保物負清償責任，無損害可言。㈤被上訴人對本票印鑑之真正既不爭執，就盜蓋一事未舉證以實其說，自應負票據責任等語，資為抗辯。
三、查，兩造原本素不相識亦未曾謀面，有關辦理系爭抵押借款及本票背書事宜，均係訴外人王守仁持被上訴人之不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明及戶籍謄本等物件，並以被上訴人之代理人名義與上訴人於八十二年七月二十九日經由代書林樹錦而書立以被上訴人為借用人，借貸金額二百萬元，代理人為王守仁，貸與人為上訴人之借貸契約，同時由王守仁交付上訴人伊所簽發之系爭面額三百萬元本票，其背面蓋有被上訴人之印鑑章，再由代書林樹錦持前述所有權狀、印鑑及印鑑證明等物件至地政事務所就被上訴人所有系爭房地設定以被上訴人為義務人兼債務人，存續期間自八十二年七月二十八日起至同年十月二十七日止，債權最高限額三百萬元之抵押權予上訴人，當時被上訴人並未在場，而上訴人出借之款項亦係交付 王某 收訖等情，有土地及建築改良物登記簿謄本、借貸契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書與本票附原審卷足稽，並為兩造所不爭執，且經林樹錦、王守仁在原審結證屬實，均堪信為真實。茲兩造爭執之要點在於：被上訴人有無授權王守仁代理為系爭抵押借款之行為；被上訴人於系爭本票之背書印章是否被盜蓋；被上訴人應否負表見代理授權人之責任；以及上訴人是否明知王守仁無權代理，應負共同侵權行為責任。經查：
㈠、上訴人主張王守仁有權代理為系爭抵押借款之行為既為被上訴人所否認，自應由上訴人就授予代理權之事實負舉證責任。被上訴人之所以將其所有系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑證明及戶籍謄本等物件交付王守仁，乃因王守仁所經營之宣慶實業有限公司(下稱宣慶公司)財務發生困難，亟需借款週轉，偕同其相識之被上訴人女婿 邱學里 至被上訴人家中先將上情告知被上訴人之女洪吳雲，再由 洪女 將王某需借錢要求被上訴人提供不動產作為擔保，借款不超過二百萬元之事告知被上訴人，被上訴人同意後，將前述所有權狀等物交付洪女，洪女再轉交 邱某 ，復由邱學里轉交王守仁等情，業據證人邱學里、洪吳雲、王守仁在原審證述綦詳，足見被上訴人確曾授權王守仁持前述所有權狀等物件，以其所有系爭房地設定抵押擔保王守仁之借款，顯非僅係提供所有權狀等充當王某向他人借款之質押甚明，否則被上訴人只需交付系爭房地所有權狀質押即足，豈有連同設定抵押權所需之印鑑、印鑑證明及戶籍謄本等重要物件一併交付王守仁之理，被上訴人主張其僅係提供所有權狀充當王某借款之質押，而非設定抵押權云云，尚非可採。
㈡、被上訴人主張伊僅同意及授權王守仁就系爭房地設定抵押權以擔保王某之借款，為物上保證人乙情，固為上訴人所否認；惟查，證人洪吳雲在原審證稱：「．隔天我向母親（即被上訴人）說王某（即王守仁）與姊夫邱學里熟，他需借錢請她『提供不動產作擔保』，當時說儘量借，可能不超過二百萬元，印鑑和權狀是我媽交付我，我再交給邱某（指邱學里），我未特別說不動產要『擔保多少』」等語；邱學里亦證稱：「系爭房地之權狀、印鑑是我去拿的，因王守仁經營之公司有危機，叫我向岳母拿系爭房地權狀、印鑑」、「因我與王守仁為朋友，而我無財產，故請我岳母擔供房地作擔保調錢週轉，權狀和印鑑是我本人去拿的，去拿時有說明拿印鑑和權狀擔保借款」等語（見原審卷第八三頁背面、第一０二頁）核與王守仁所證：「．原告（即被上訴人）是有口頭授權拿她系爭房地為我擔保去借兩百萬，但沒講用原告名義借錢，也未授權我可代理她受領借貸金錢．．當時被告已知道是我公司要借錢．．」等語（見原審卷第八三頁背面）互核相符；系爭借款之介紹人即 李裕德 復證稱：「．當時被告(即上訴人)經我介紹要把錢借給王某之公司，原告只是王某找來提供不動產作擔保之人，此點被告亦知道．．設定抵押時被告匯款四十萬至我合庫板橋支庫之戶頭要借給公司．．再轉交公司．．匯款至我戶頭未經原告同意．．」等語(原審卷第一二○、一二一頁)；代書林樹錦另證稱：「．．．當時被告已將錢付給王守仁，故不得已由王守仁代寫甲○○○姓名．．．」等語，可見被上訴人確無授權王守仁代向上訴人借款甚明。另參酌上訴人於原審自陳：「宣慶公司負責人王守仁、經理李裕德與 伊素 有往來，已積欠一百二十萬元，八十二年七月下旬王守仁等向伊稱該公司仍需款週轉，擬追加借款二百萬元，伊即表明須有抵押擔保，且須將舊欠一百二十萬包括在內」云云，嗣雖更正為係邱學里所借六十萬元及王守仁代理宣慶公司所借之六十萬元，因未依約返還，故上訴人堅持借款人需有不動產供擔保始願貸與，本件最高限額抵押權係擔保向上訴人另借之本金二百萬元，要與宣慶公司王守仁或邱學里等之借貸一百二十萬元風牛馬不相及．．」云云；惟均可知上訴人與宣慶公司或王守仁素有金錢借貸情事，與被上訴人從不相識，互無金錢往來，益見上訴人主張伊僅提供系爭房地供王守仁借款之擔保，並非其本人向上訴人抵押借款乙節，洵屬可信。否則，何以本件借款係直接匯入證人李裕德帳戶，或上訴人所稱之由王守仁代理受領，未交付予被上訴人分文？且系爭本票竟非由被上訴人為發票人，而係由王守仁簽發，再由被上訴人及李裕德背書？實與經驗法則相違。
㈢、代書林樹錦就其偕同乙○○○於系爭抵押權設定登記翌日至甲○○○麵攤事，於原審始則證稱：伊於八十二年七月三十日下午陪乙○○○到甲○○○之麵攤，問甲○○○是否找王守仁辦理抵押借款二百萬元，她有點頭，未說何話，看其表情不高興云云（見第一審卷五五頁背面）；本院前審審理時證稱：伊與乙○○○到甲○○○麵攤，告訴她有用其名義借款，並以其名義房屋辦理設定，借二百萬元，她回答知此事；經甲○○○之訴訟代理人質以：告訴甲○○○是借款，或是辦理抵押﹖林樹錦答稱：伊告訴甲○○○以其房屋辦理抵押來借款，她點頭表示知道、同意此事（本院上更㈠字卷三六頁背面、三七頁正面）； 嗣復證 稱：隔天伊與乙○○○到甲○○○之麵攤，向甲○○○說以房屋借款之事，請她確認是否請王守仁辦理借款手續，她說有請王守仁辦理借款手續（見本院上更㈡字卷七五頁背面）各等語；所證述情節前後不盡相符，究竟乙○○○與林樹錦當時是否明確告知被上訴人伊係系爭抵押借款之債務人，即非無疑，況上訴人既對被上訴人有否授權王守仁代理為系爭抵押借款有所懷疑，其等何以不同時出示借貸契約書、本票等書證供被上訴人辨識而僅以口頭詢問？有悖常理，上開林樹錦之證言自難採為有利於上訴人之證明。
㈣、準此，上訴人就被上訴人授權王守仁代理以其本人為借款人立具借貸契約書及於系爭本票背書，以系爭房地設定系爭抵押權向上訴人借貸二百萬元之事實，未盡舉證之責，自難責令被上訴人負授權人責任。至上訴人雖另抗辯由被上訴人將前述設定抵押權所需之所有權狀、印鑑等物件交付王守仁，被上訴人亦應負表見代理人責任云云。然按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知無代理權或可得而知者，不在此限。」固為民法第一百六十九條所明定，惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在；又所謂對於他人表示為其代理人之事實，知而不為次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實足使第三人信該他人有代理權之情形存在始足當之，持有他人印章之人除受託辦理之特定事項外，其以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任未免過苛，最高法院七十年台上字第六五七號著有判例。上訴人明知王守仁無權代理被上訴人辦理以伊為借款名義人之系爭抵押及背書等行為，其理由已如前述，上訴人自無所謂信賴王守仁有權代理行為之可言，依上開法條但書規定，被上訴人亦不負表見代理之授權人責任。次按民法第一百七十條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。(參見最高法院二十三年上字第三八八八號判例意旨)被上訴人既僅同意提供系爭房地予王守仁借款之擔保，授權王守仁辦理抵押設定事宜，惟王守仁逾越授權範圍，設定以被上訴人為借款人之抵押權登記，自亦屬無權代理，此越權行為乃上訴人所知情，上訴人主張其為善意第三人，不足採信。是則，上訴人主張被上訴人應負授權人責任，殊不足為取。至被上訴人於八十三年一月下旬雖曾與上訴人至台北區中小企銀東門分行欲以系爭不動產申貸二百萬元還予上訴人，惟事後並未辦理貸款乙節，雖經台北區中小企業銀行東門分行經理 曾俊雄 在原審證述無訛，然被上訴人既確有充當王某借款之物上保證人之意思，其欲貸款二百萬元，充其量僅得認係代王某清償上訴人債權以塗銷系爭抵押權登記，進而解決本件紛爭，此屬人情之常，尚難憑此即認定被上訴人事後已承認王某所為上開無權代理行為而予補正。上訴人抗辯被上訴人上開申貸二百萬元欲清償債務之行為，即屬事後承認王某之無權代理行為云云，亦非可採。
㈤、被上訴人告訴上訴人偽造文書等罪，雖經檢察官以罪證不足為不起訴處分，但此不足以拘束本院關於事實之認定，併此敘明。
四、綜上所述，上訴人明知王守仁無權代理設定以被上訴人為借款人之系爭抵押權，亦未借貸被上訴人任何款項，竟仍與王守仁共同虛偽設定系爭以被上訴人為義務人且兼債務人，伊為權利人之最高限額三百萬元抵押權及書立前述借貸契約書，侵害被上訴人系爭不動產之所有權，被上訴人主張上訴人應負共同侵權行為責任，依侵權行為法則請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，以回復其所受之損害，自屬可採。上訴人抗辯被上訴人未受有任何損害，洵無理由。又被上訴人既僅為物上保證人，並無負擔借款債務之意思，乃王守仁竟使用被上訴人印鑑背書於系爭本票，亦屬無權代理行為，依前開邱學里、王守仁、李裕德等人之證言，此亦為上訴人所明知，況上訴人並未交付被上訴人任何借款，兩造間無任何借貸或債權債務關係存在，被上訴人亦得據此抗辯事由對抗上訴人自不負背書人責任。從而，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，確認上訴人所持系爭本票債權不存在，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月十二日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。