裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上更(二)字第9號民事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上更㈡字第9號上訴人樹盛營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 毛國樑 律師視同上訴人北橋營造工程有限公司法定代理人丙○○被上訴人台灣電力股份有限公司台中供電區營運處法定代理人甲○○訴訟代理人 林根煌 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國86年6月13日臺灣臺中地方法院84年度重訴字第478號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件樹盛營造股份有限公司（以下簡稱樹盛公司）與北橋營造工程有限公司（以下簡稱北橋公司）於原審為共同被告，原審認其二人對於被上訴人之損害，應連帶負損害賠償責任，揆諸上開說明，樹盛公司與北橋公司既為連帶債務人，則樹盛公司提起上訴，其上訴效力應及於連帶債務人北橋公司，即北橋公司為視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人北橋公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人台灣電力股份有限公司台中供電區營運處（以下簡稱台灣電力公司）之法定代理人已變更為甲○○，並於民國（下同）95年1月9日具狀聲明承受訴訟（本院卷第64頁），核無不合，應予准許。
四、被上訴人主張：上訴人於77年6月9日，以北橋公司為連帶保證人，與伊訂立工程承攬契約（以下稱系爭契約），承攬大里、霧峰－中南一、二路線69ＫＶ電纜管路埋設工程（以下簡稱系爭工程），埋設管路長約1211公尺，及埋設人孔5座、手孔5座，承攬金額為883萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起60日曆天內竣工，保固期間1年，系爭契約投標須知第25條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第13條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固1年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」。上訴人於訂約後之77年6月21日開工，同年10月24日竣工，同年11月8日辦理竣工驗收，78年1月9日辦理驗收結案。惟於78年8月25日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，被上訴人通知上訴人依約履行保固責任，上訴人置之不理，被上訴人乃將該工程瑕疵部分，另行發包與訴外人飛發營造有限公司（以下簡稱飛發公司）予以修補，被上訴人與飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第4條雖記載總工程款僅210萬元（其中承纜工程款200萬元，營業稅額10萬元），惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號5「工程試挖」、編號6「試通坑，乙方自行設計」、編號7「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號8「管路埋設Ａ」、編號9「管路埋設Ｂ」及編號16「簡易瀝青路面舖設」等6項目均係「實做實算」，因此，總工程款數額，應以實際施工結算之結果為準，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費5100元、工作安全衛生費17000元、交通安全設施費11000元、工程放樣費6000元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之3000元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用25000元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用5萬7079元（較契約預定數額4萬5000增加1萬2079元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用910萬4400元（較契約預定之108萬元增加802萬4400元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用59萬8000元（較契約預定數額1萬3000元增加58萬5000元）、管線吊掛及保護費1萬3000元、工程損壞修復費1萬4000元、工程拍照費8000元、工程試驗費1萬2000元、環境污染防治費1萬5000元、臨時工房及水電費9000元、「簡易瀝青路面舖設」費用34萬4875元（較契約預定數額5萬元增加29萬4875元）、竣工圖測繪費用8000元、管什費511萬4894元（較契約預定數額66萬5900元增加444萬8994元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為1536萬2348元，另委託財團法人中華企業技術技術鑑定委員會（以下簡稱中華鑑定委員會）鑑定，支出5萬1692元，又向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費86萬1120元，總計1627萬5160元。上述費用，均係由於上訴人未能依據兩造原先所訂之系爭工程契約施工，造成工程品質不符及性能欠妥，被上訴人多次通知上訴人修補，上訴人置之不理，被上訴人另行將工程瑕疵修補項目另行發包與飛發公司修補瑕疵所支出之損害，被上訴人得以定作人之地位，依據民法第495條之規定，向承攬人即上訴人請求賠償。又系爭工程之上述瑕疵，均係發生於工程完工後1年之保固期間內，上訴人依兩造訂立之工程承攬契約第13條及投標須知第25條之約定，應負保固責任，經通知上訴人履行保固責任，均置之不理，依債務不履行損害賠償之法律關係，亦得請求上訴人給付上開金額，另本於保證之法律關係，得請求保證人北橋公司負連帶保證責任，上開損害數額1627萬5160元，依系爭工程投標須知第25條之約定，逕以保固保證金20萬元扣抵後，尚餘1607萬5160元，爰提起本訴，求為判命上訴人應與北橋公司連帶給付1607萬5160元及自起訴狀繕本送達翌日即85年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計付利息，並宣告附條件假執行之判決。
五、上訴人則以：伊並未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書。所謂「保固責任」係指工程經定作人驗收後，因有品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現，而此一瑕疵於保固期間內發生，而應由承攬人負修補責任之謂。本件被上訴人所提「中華鑑定委員會公證報告書」中有關公證過程及結果欄所載，系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於工程驗收時發覺，系爭工程業經被上訴人驗收合格，可見上訴人施作之系爭工程並無上開公證報告書所指之瑕疵存在，被上訴人所指之系爭工程瑕疵，可能是飛發公司所造成；又系爭工程總工程款僅883萬元，焉有瑕疵修補須花用1600餘萬元之理，顯見渠另行發包之工程並非修補原工程之瑕疵，而係與本件工程無關之另一工程；且上述鑑定公證報告書係就83年至84年間之狀態為鑑定，自不能證明本件工程於保固期間內（78年1月9日至79年1月8日）有此缺失存在，上訴人不必負保固責任，被上訴人自無瑕疵修補請求權存在；另被上訴人主張管什費（即工地管理費）項目，原定預算為66萬5900元，結算時金額為511萬4894元，計增加444萬8994元，為原預算7倍之多，按所謂管什費即工地管理費，其費用之多寡與施工期間成正比，而渠再交飛發公司承攬，於82年9月29日開工，預定完工期限為75日曆天，准延天數為25日，是飛發公司依約應於83年1月6日完工，惟飛發公司遲至84年4月18日始完工，同年5月15日方辦理驗收，足見管什費之增加應係可歸責飛發公司未如期完工，此部份謂係伊所肇致，並非合理；又被上訴人對於系爭工程之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，均已逾民法第514條所定自瑕疵發現後1年期間未行使而消滅；又定作人依據民法第495條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時之「損害」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，而非指修補費用本身，本件被上訴人於原審依據民法第495條之規定，請求賠償損害，其事實係以系爭工程瑕疵修補費用作為損害賠償之數額，顯非有據；又被上訴人先前通知上訴人稱其將系爭工程之瑕疵修補工程另發包與飛發公司承作，其金額僅210萬元，事後竟將之增加至1000餘萬元，而請求上訴人依保固責任之約定，給付該工程瑕疵修補之全部費用，顯有違誠實信用原則等語，資為抗辯。
六、原審判命上訴人應與視同上訴人北橋公司連帶給付被上訴人1157萬4474元及遲延利息，駁回其餘之請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分，未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服，經本院以86年度重上字第102號判決駁回上訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。本院92年度重上更一字第12號判決就第一審命上訴人連帶給付之金額逾863萬元本息部分，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院再廢棄發回本院審理。是本件未確定部分為863萬元本息部分，其餘部分均已確定。
七、經查：㈠被上訴人主張上訴人於77年6月9日，以北橋公司為連帶保證
人，與伊訂立系爭契約，承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管路埋設工程，埋設管路長約1211公尺，及埋設人孔5座、手孔5座，承攬金額為883萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起60日曆天內竣工，保固期間1年，系爭契約投標須知第25條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第13條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固1年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」，上訴人於訂約後之77年6月21日開工，同年10月24日竣工，同年11月8日辦理竣工驗收，78年1月9日辦理驗收結案等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提兩造所訂之系爭承攬契約、台灣電力公司投標須知附註頁附卷可稽（見原審卷第8至22頁）。
㈡系爭工程驗收後，於78年8月25日因霧峰線務段試通時，發
現部分管線阻塞不通，被上訴人先後於⑴78年8月29日以78中運處工字第780810849號函、⑵78年9月7日以78中運處工字第780910877號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於78年9月28日函覆被上訴人，略以：「若遇有不順暢本公司立即派員重新整修或洗管或開刀使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人仍置之不理。被上訴人再分別於⑴78年10月7日以78中運處工字第781010959號函、⑵78年11月25日以78中運處工字第781111106號函、⑶79年3月13日以79中運處工字第79031243號函通知上訴人及連帶保證人北橋公司履行保固責任。惟上訴人及連帶保證人均置之不理等情，有被上訴人所提之函文影本、掛號函件收據影本附卷足憑（見原審卷第31至43頁、128、129頁、132至136頁）。上訴人雖辯稱伊未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書云云。惟查上訴人於78年9月28日寄與被上訴人之函文中，已承認有收到被上訴人所寄之78年8月29日中運處工字第7808之0849號及78年9月7日中運處工字第7809之0877號二件函文無誤，有該函文附卷足憑（見原審卷第126、127頁），足證上訴人所辯不實。
㈢被上訴人多次函催上訴人依系爭契約履行保固責任，上訴人
均置之不理，被上訴人乃於79年11月29日，以79中運處工字第791111397號函通知上訴人，表示上訴人未依約履行保固責任，被上訴人依系爭契約投標須知第25條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之發包工作，經公開招標，於82年4月9日，由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於82年9月25日，以中運處工字第820910899號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。被上訴人與訴外人飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第4條雖記載總工程款僅210萬元（其中承纜工程款200萬元，營業稅額10萬元），惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號5「工程試挖」、編號6「試通坑，乙方自行設計」、編號7「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號8「管路埋設Ａ」、編號9「管路埋設Ｂ」及編號16簡易瀝青路面舖設」等6項目均係「實做實算」，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費5100元、工作安全衛生費1萬7000元、交通安全設施費1萬1000元、工程放樣費6000元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之3000元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用2萬5000元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用5萬7079元（較契約預定數額4萬5000元增加1萬2079元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用914萬4400元（較契約預定之108萬元增加802萬4400元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用59萬8000元（較契約預定數額1萬3000增加58萬5000元）、管線吊掛及保護費1萬3000元、工程損壞修復費1萬4000元、工程拍照費8000元、工程試驗費1萬2000元、環境污染防治費1萬5000元、臨時工房及水電費9000元、「簡易瀝青路面舖設」費用34萬4875元（較契約預定數額5萬元增加29萬4875元）、竣工圖測繪費用8000元、管什費511萬4894元（較契約預定數額66萬5900元增加444萬8994元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為1536萬2348元，另因修補工程施工，向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費86萬1120元等情，業據被上訴人提出函文2件、被上訴人與飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據（見原審卷第23至30頁、第38頁、第40頁、第76至78頁、第81頁），並經證人 許景本 、 晉玉銘 、 張如松 、 管後亨 在本院前審證述屬實，證人即飛發公司負責人許景本證稱：「系爭工程原由樹盛公司承攬，因為有瑕疵，嗣由台電公司發包，就瑕疵部份我們以200多萬元得標，後來整個工程交由晉玉銘施工」。證人即飛發公司工地負責人晉玉銘證稱：「系爭工程瑕疵部份由我負責修復，樹盛公司承做的管路約1200米，200公尺有一個人孔，共有人孔5、6個，因左右兩邊不通，合計約60米的管路不通，發包給我們承作，發包前我們沒有看過現場，得標後才測試管路，後來我們左右共打通60米的管路，結果發現有5、6百米管路不通，左右各有多少不通，在工程都有紀錄，不通原因可能施工不確實，偷工減料所致，在施做時我發現管線的上方有舖設水泥，管線下方沒有水泥只有填沙，有的旁邊沒有舖設水泥，有的遇到較深的地方就將線路綁在一堆，沒有挖那麼深，管內有15根管子，因上面的壓力太大，將管子壓扁，用試通棒（鐵棒，直徑與管子的粗細差不多用測試管路之用）試通無法過去，一般來說，管子擺好後旁邊要灌漿，因偷工減料，只填沙，耐力不夠，就會壓扁，檢驗時試通棒過不去，須一節一節慢慢打通，打通後全部費用工程款增加1000多萬元。工程明細表所載金額沒錯，有關施工之照片均附在中華鑑定委員會的鑑定報告書內」、「6吋之管子直徑是15公分，試通棒直徑是13.11公分，電纜線將近11.6公分，3吋之管子是7.26公分，試通棒是7公分，一個管子要穿3根電線、合起來是1.5公分。」「所謂沿舊管路路徑是將有瑕疵的舊管路路徑的管線打掉、清除後再在原位置重新接一條新管子重新施工，單價比較貴；所謂按改線後路徑，就是在有瑕疵的管線旁邊另外設置新管線與原有的無瑕疵管線銜接（有瑕疵的舊管線不必拆掉）的意思。改線的費用比較省錢」「我們是依照原始的設計圖來修復的，台電沒有給我們新的設計圖」、「台電發包給我們施作時有請中華鑑定公司去作鑑定，鑑定時，我們也有在場，原始的工程設計圖台電有提供給中華鑑定公司，中華鑑定公司去鑑定時是拿和我們一樣的設計圖作鑑定的」，「至於為何原來發包金額只有200多萬元，後來變成1000多萬元，因為原來招標只有7個地方不通，後來發現有70個地方不通，我們是實作實算，我們施作的部分都要經過台電公司派員勘驗確實不通才施工」等情在卷（本院86年重上字第163至165頁、92年重上更字第12號卷第83頁至第86頁），由此足證飛發公司所承作的地點與上訴人向被上訴人所承攬工程地點相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程，被上訴人並未交新的設計圖給飛發公司而另作新的管線工程。證人即被上訴人公司營運處股長張如松於本院證稱：「（ 庭呈大里 、中南、霧峰、中南
一、二路管路試通紀錄表）。管路不通有2種，一種是管線根本不通，另一種是在管路拉力超過500公斤以上也算是不通，因為這種超過拉力500公斤的，保護膜會變薄，所以也要打掉重做。系爭管路是有15根管，約有1公里長。當初估算工程款200多萬元是按測試的點不通來算的，等到自行修繕時，才發覺有許多不通。我們是有委請飛發公司來修復。我們有請中華鑑定委員會來實地開挖做見證」、「原來預估是左右兩邊合起來有60米管路不通，管路上面是3吋、下面是6吋，都是直徑，電線直徑10公分左右，1吋是2.54公分，原則上試通棒可以通過，試通棒比電纜線大一點點，拉力若超過500公斤以上還拉不動就算不合格」。證人管後亨證稱：「（庭呈『大里─中南，霧峰─中南線一、二路管路埋設工程（管路不通位置）記錄表』），記錄表上記載M1、M2、M3‧‧‧是指「人孔代號」。表上所載「未試通」就是指上訴人施工有瑕疵部分，我們估算的結果，這部分原先估算工程款只有200多萬元，我們通知上訴人修繕，上訴人拒不修繕，我們才自行修繕，自行修繕前，我們自已委託中華鑑定委員會鑑定結果，才知道有瑕疵部分工程之修繕款達1000多萬元」。」、「每一個人孔到下個人孔的距離是有250公尺，我們是按測試表來計算修繕費的工程費用」等語（見本院前審86年重上字第102號卷㈡第119至121頁）。
㈣兩造均不爭執系爭工程自完工驗收後至訴外人飛發公司至工
地現場修補之前，並無第三人至現場施作（見本院前審86年重上字第102號卷㈡第179頁）。飛發公司標得瑕疵修補工程後，至工地現場修補期間，被上訴人為保存系爭工程瑕疵之證據，於82年9月21日委請中華鑑定委員會在瑕疵修補期間，就系爭工程之瑕疵現況作公證，其採證方式，係由中華鑑定委員會於瑕疵修補期間之83年6月29日、7月4日、9月23日、11月2日、11月16日、12月8日、84年1月4日、1月9日、1月20日，先後9次，指派公證人員至工程現場，由現場工程人員進行開挖作業，並依委託者（按指被上訴人）提供施工圖與現場情況逐一查核比對及測量後，予以拍照存證，經以此方式查對結果，現場已施作之工程與施工圖不符者，有下列6種情形：「⑴管路之埋設深度與規定不符。⑵埋設管路時未依規定放置隔板或未依規定之間隔放置。⑶包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑸管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。⑹管路彎度過大，使內部線路無法通過」，有被上訴人所提之公證報告書一件附卷足據（置於卷宗外）。兩造既均自承系爭工程自完工驗收之日起，至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會於飛發公司修補系爭工程瑕疵期間，配合修補瑕疵之程度，就系爭工程原定之各項施工項目，逐一與原施工圖比對公證，所得系爭工程之各項瑕疵，應屬正確可信。雖其9次公證之日期為83年6月29日起至84年1月20日止，距離系爭工程驗收完畢之日即78年1月9日已逾5年餘，但系爭工程所埋設之電纜管線均埋設於地下，按諸常情，不易為第三人所損毀，兩造亦均自承系爭工程自完工驗收之日起至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會就系爭工程之瑕疵所為之公證報告，亦屬可信。上訴人空言辯稱系爭工程並無瑕疵，上開公證報告書所載之瑕疵可能係負責修補之飛發公司施工時所造成，中華鑑定委員會於系爭工程完工驗收後多年始至現場查核工程之瑕疵，其結論並非可採云云，即非有據。況被上訴人於78年8月25日試通時，發現有部分管線不通，即於同月29日及9月7日、10月7日、11月25日、79年3月13日、多次發函給上訴人，請上訴人履行保固責任，上訴人曾一度（78年9月28日）函復被上訴人，表示願負其保固責任（見原審卷第126頁），足見上訴人非但知悉此事，且願負責，茲又以系爭工程之補修工程係在83年至84年間，而指該瑕疵可能係飛發公司所造成及中華鑑定委員會之鑑定結論為不可採云云，尤屬推卸之詞，顯非可採。
㈤上訴人雖辯稱：伊與被上訴人原先所訂之承攬契約，工程款
僅883萬元，但本件被上訴人主張該工程有瑕疵而交由訴外人飛發公司修補，所花費用竟達1600餘萬元，顯見被上訴人與飛發公司間所訂之修補契約，係被上訴人另行發包之其他工程，並非就原訂工程瑕疵所發包之契約云云。惟為被上訴人所否認，經查證人即被上訴人公司之施工股長 陳蒼道 於本院證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣。台電公司發包給上訴人公司的是管線埋設工程，台電發包給飛發的是埋設管線的修護工程。原先電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒做好、有瑕疵，所以將管線修補的工程再發包給飛發公司承作，因為在保固期間，我們一直通知上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分我們要自己維護，所以才發包給飛發公司」。又證人張如松證稱：「台灣電力公司曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場看工程，我負責看現場有無照圖施工。不是驗收，驗收是另外的人。該工程款是210萬元，實際上被上訴人支出的款項是1536萬2348元」。由上足證上訴人向被上訴人承攬工程之地點，與飛發公司向被上訴人承攬之修補工程地點相同，至於修補費用1536萬2348元高於系爭工程原訂之883萬元，其原因已如理由欄七之㈢所述，自難單憑修補費用高於原工程費用，即否定飛發公司向被上訴人承攬之工程內容係修補系爭工程瑕疵之事實，足證上訴人上開抗辯，亦非有據。
㈥民法第495條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發
生瑕疵者，定作人除依前2條（指民法第493條、第494條）之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。依此規定，只須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減少報酬併行請求（最高法院76年度台上字第1954號判決參照）。本件被上訴人雖曾於起訴前寄發與上訴人之函件中多次提及「工程修復費用」、「管路修復改善費用」等用語，然此等信函並非對法院提出，且非向法院對上訴人起訴，被上訴人要非不得於事後另行具狀，以損害賠償為訴訟標的對上訴人提起損害賠償訴訟。況本件被上訴人已在多次函催上訴人自行修補系爭工程無效後，始僱工修補系爭工程，對被上訴人而言，顯已發生損害，是被上訴人若依據民法第493條第2項之規定，請求上訴人償還修補必要費用，固非不可，然其若依同法第495條之規定，逕行提起損害賠償之訴，亦屬有據。雖被上訴人提起本訴時，在起訴狀曾提及系爭管路重建工程費有修復費用之性質，然其捨棄修補、解約、減少報酬權限，將該等修復費用作為未依約履行所生之損害，逕行請求賠償，並無不可。上訴人屢以本件訴訟之性質並非損害賠償，而係瑕疵修補及修補費用之償還，被上訴人之瑕疵修補及修補費用償還請求權已罹於時效而消滅云云為辯，惟依上所述，被上訴人並非請求上訴人瑕疵修補或請求償還修補費用，而係本於上訴人不履行保固責任之債務不履行損害賠償，以及定作人之損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人給付系爭款項，自無民法第514條1年行使期間之適用，是上訴人上開抗辯，亦非有據。
㈦依兩造簽訂之系爭承攬契約第13條約定：「本工程自驗收合
格日起由乙方（按指上訴人）保固1年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任。」又系爭工程投標須知第25條載明：「‧‧‧在保固期內倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、品質不良、性能欠妥，或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期限內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」（見原審卷第10頁、第21頁）。由此約定內容，足證兩造約定之保固責任範圍，包括因工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞等，而時間則為1年，並不以「品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現者」為限，亦不包括可發現而未發現之瑕疵。本件上訴人施作之系爭工程有「⑴管路之埋設深度與規定不符。⑵埋設管路時未依規定放置隔板或未依之間隔放置。⑶包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑸管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。⑹管路彎度過大，使內部線路無法通過。」等瑕疵，已如前揭公證報告書所載，而被上訴人主張保固權利之時間（即第1次發函上訴人）為78年8月29日，亦有其提出之信函可資參照，顯係在上訴人保固期間內，向上訴人請求應負保固責任，被上訴人之請求並無不合。證人陳蒼道即參與系爭工程之施工股長亦於原審證稱：「本件工程只是就表面上看得到部份來驗收，內部隱藏部份未驗收」等語（原審卷第196頁），系爭工程既然有上開施作上之瑕疵，承攬人即上訴人自應對定作人即被上訴人負損害賠償責任。上訴人辯稱：系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於工程驗收時發覺，不得於事後又主張工程瑕疵而請求賠償云云，顯非可採。被上訴人通知上訴人自行修補未獲置理，乃將系爭工程之瑕疵，另發包與飛發公司承作以後，訴請上訴人賠償修補費用，亦屬有據。
㈧再查，被上訴人支付予飛發公司之修補費用如下：
⑴系爭工程管線阻塞修補費用1536萬2348元：有被上訴人提出
之營繕工程結算明細表可稽（原審認其中被上訴人所提出營繕工程結算明細表項目第18項所載管什費〔按指工地管理費〕項目預算原為66萬5900元，修補後結算之金額為511萬4894元〔見原審卷第78頁〕，增加444萬8994元。依被上訴人所提出之營繕工程結算明細表所載，系爭工程於82年9月29日開工，預定完工期限為75日曆天，准延天數為25日，是飛發公司依約應於83年1月6日完工，惟飛發公司遲至84年4月18日始完工，同年5月15日方辦理驗收，足見管什費所增加之444萬8994元，應係可歸責飛發公司未如期完工所致，難認係修補系爭工程瑕疵之必要費用，不得向上訴人請求賠償。至其餘瑕疵修補費用1091萬3354元，依被上訴人所受損害及各單據載明用途，均屬修補系爭工程瑕疵之必要費用）。
⑵ＡＣ路面封層修復費86萬1120元：亦有上開明細表可稽（原
審認（此部分均為修補系爭工程瑕疵必須支出之費用，亦屬必要費用）。
⑶以上兩筆合計為1622萬3468元，（其中1177萬4474〔000000
00+861120=00000000〕為必要費用，逾1157萬4474元本息部分則已判決駁回確定）。
㈨按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。依此規定，債權人所受之損害，若確係由加害人之行為所致，加害人即應負責賠償損害。至賠償之範圍，則應以債權人實際所受損害額為準（最高法院19年上字第2316號判例參照），固已詳如前開法條及判例。惟按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且可避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決參照）。綜上，基於保護定作人之原則，定作人雖有自行修繕並請求承攬人給付修補費用規定，惟為求公允，亦賦予承攬人於修補費用過高時之拒絕權，以求平衡，是如修補費用高於原始施作之工程費用，即應認屬該條所謂修補費用過鉅，承攬人自得依該條規定之精神拒絕給付。本件被上訴人雖非基於瑕疵修補費請求權請求上訴人賠償，而係基於定作人損害賠償請求權及保固契約（樹盛公司不履行保固責任）損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶賠償，惟上訴人仍得援引上開法規精神就超過原工程總金額之部分拒絕給付，是上訴人辯稱系爭工程總工程款僅883萬元，被上訴人竟請求賠償1600餘萬元，並非有據等語，自屬可採。揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人連帶賠償金額逾越883萬元部分，核屬無據。本件被上訴人請求上訴人連帶給付1157萬4474元，於883萬元範圍內，尚屬有據，另尚應扣除保固保證金20萬元，從而，被上訴人請求上訴人連帶給付於863萬元（0000000－000000＝0000000）之範圍內為有理由，應予准許。
八、再兩造均無法提出原始設計圖，經本院前次更審時向審計部函調結果，經該部函覆以因系爭工程未達當時稽查一定金額1200萬元，係由被上訴人依該公司相關規定自行辦理，本部無案可稽，亦無該案資料等語，有該部92年4月9日台審部伍字第921166號函1份在本院卷（見本院92年重上更一卷㈠第90頁）可稽，本審審理中，本院再函詢中華鑑定委員會，請該會查明被上訴人提供鑑定之「施工圖」是否仍存放該會，如未留存，何人知悉被上訴人提供鑑定之「施工圖」究係被上訴人與上訴人原簽約之「原工程設計圖」？抑或是被上訴人於82年間再次發包與飛發公司之「工程設計圖」（發包圖）？經該會函覆以因系爭工程辦理該案人員均已離職，且又因辦公室搬遷之因素，所以無法提供所需之資料，有該會95年6月15日（95）北技字第06002號函附卷可查，（本審卷第100頁）本院自無從憑該原始設計圖囑託相關機關鑑定飛發公司之修補瑕疵工程是否與原設計圖相符。然由以下證據應可證明被上訴人委託中華鑑定委員會鑑定時，所提供之「施工圖」應係被上訴人與上訴人原簽約之「原工程設計圖」，並非被上訴人於82年間再次發包與飛發公司之「工程設計圖」（發包圖）：
㈠飛發公司與被上訴人所訂立之承攬契約，其工程名稱為「霧
峰、大里─中南線管路重建工程」，工程地點為「國光路、忠孝路─國光橋」，工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約15處，地點如圖面」（原審卷第23頁），足見飛發公司承攬工程之線路，處所與上訴人所承攬工程之處所線路相同。且被上訴人為尋求第三者之鑑定公證，乃於82年9月21日委請中華鑑定委員會鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，其受委託鑑定項目為「經甲方（被上訴人）招商開挖檢修管路試通張力不合格之瑕疵現況公證」，有被上訴人與中華鑑定委員會所訂合約書第2條第2項載明可證（原審卷第44頁），因此該改善工程先由飛發公司承攬後，經該公司開挖阻塞不通之管路，再由中華鑑定委員會檢視鑑定該瑕疵之現況並予公證，因此該管路如未予開挖探視，即無法鑑定，因此飛發自82年9月29日起至84年4月18日止進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改善期間，中華鑑定委員會自83年6月29日至84年1月20日止，共計至工程現場勘證9次，並發現上訴人所施作工程內容與施工圖不符之情況，計有⑴管路之埋設深度與規定不符，⑵埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置，⑶包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符（規定之縱斷面尺寸為：141㎝×65㎝，底板寬度為80㎝），⑸管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路彎曲重疊，⑹管路彎度過大，使內部線路無法通過，有該鑑定公證報告書可稽。
䎏㈡依據上開理由欄七㈢證人晉玉銘、張如松之證言，足證上訴
人向被上訴人承攬工程的地點與飛發公司向被上訴人承攬的工程地點相同。被上訴人發包給飛發公司承作的工程，係就上訴人所承做管線的埋設工程有瑕疵不良或未按圖施作部分予以開挖修護，因此對於該管線工程，並未變更設計，更未額外加作，且被上訴人原先發包與上訴人之電纜埋設工程設計圖亦無錯誤情事，至於飛發公司實際竣工所埋設深度及位置，縱有如上訴人所述之一部分與上訴人所埋設管路之大小、深度及位置有所不符，衡情係因上訴人所埋設管路有嚴重之瑕疵，如按原管路大小、位置及深度予以修護，仍然無法達到目的，因此乃在原位置旁邊開挖管路或就原位置予以挖深或加大管路，故不能因飛發公司所修護而埋設之管路大小、位置及深度有一部分與上訴人所埋設管路之大小、位置及深度有所差異，即認為飛發公司所施作工程與上訴人所承作工程不同或被上訴人之工程設計有錯誤。另據證人晉玉銘之證言，更可證明飛發公司所承作的地點與上訴人向被上訴人所承攬工程地點相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程，被上訴人並未交新的設計圖給飛發公司而另作新的管線工程，上訴人此部分抗辯亦無足取。
九、綜上，被上訴人請求上訴人連帶給付863萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即85年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算利息範圍內為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年8月29日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官陳成泉法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國95年8月29日
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