裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第945號民事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第945號上訴人 王世宏 訴訟代理人 林火炎 律師
彭傑義 律師被上訴人 莊晴富 訴訟代理人 粘舜權 律師複代理人 蔡宜真 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年9月7日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第947號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人主張之民國一０二年七月二十四日借貸新台幣貳仟伍佰萬元本金及其利息債權中，超過新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元及自民國一０二年十月二十五日起至清償日止按年息百分之六計算之利息債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張： 伊前 因友人 姚若興 介紹而認識自稱為代書之訴外人 王崑驊 ，因伊當時與家人有家產官司，王崑驊謊稱伊土地所有權狀有問題要重新申辦，而向伊取得身分證件、印鑑、印鑑證明及土地所有權狀；伊前因向友人 林碧春 借款進行訴訟，嗣聽聞王崑驊稱其同學父親莊晴富可提供3個月之無息借款週轉，並慫恿伊先償還林碧春之借款，伊同意後於民國102年7月24日前往王崑驊之辦公室，向自稱莊晴富之訴外人 張鎮陵 約定借款新台幣（下同）2,500萬元（下稱系爭消費借貸契約或系爭借款），伊於當日簽發並交付面額2,500萬元、票號0000000、未載到期日之本票一紙（下稱系爭本票）作為擔保，當時張鎮陵並未提及約定利息及借款期限，亦未簽立任何書面借貸契約，僅向伊詢問匯款帳號，足見當時約定之借款交付方式為匯款至伊銀行帳戶。 嗣伊 僅於102年7月25日收受被上訴人之匯款1,250萬元，伊向王崑驊反應，並要王崑驊取回系爭本票，均無結果。待102年10月22日伊接獲被上訴人存證信函始知被上訴人於102年7月29日私自交付王崑驊面額100萬元、1,000萬元、發票日102年7月29日、受款人為伊、未禁止背書轉讓之上海商業儲蓄銀行土城分行支票兩紙（下稱系爭支票兩紙），且伊所有之台北市○○區○○段0○段00○00地號（以下簡稱12地號、32地號）土地亦被分別設定3,000萬元及3,500萬元之最高限額抵押權，惟伊並未授權或委託王崑驊辦理抵押及代收借款，該1,100萬元支票遭王崑驊偽造伊背書而存入自己帳號私吞。王崑驊於臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第1209號案件103年11月11日、25日偵訊時已坦承向被上訴人借款是要給自己用的，被上訴人很瞭解是其因被騙了1,500萬元所以才要再出面跟他借款等語，足見系爭消費借貸契約應存在於王崑驊與被上訴人之間。縱認伊為借款人，然伊與莊晴富未曾謀面，伊就消費借貸之意思表示對象為張鎮陵，系爭消費借貸關係應存在於上訴人與張鎮陵之間。再縱使系爭消費借貸契約存在於兩造之間，兩造並未約定利息，伊亦僅收受1,250萬元之借款，逾此部分之消費借貸關係自不存在。又伊於103年6月4日提出面額1,316萬元銀行本票1紙通知被上訴人領取而遭拒絕，被上訴人陷於受領遲延，故自伊102年7月25日收受匯款之日起至103年6月9日止，以年利率5%計算，上訴人僅須支付546,874元之利息。為此依民事訴訟法第247條規定提起本訴，求為確認被上訴人對伊主張之2,500萬元債權，其中超過1,250萬元本金及546,874元利息之債權不存在等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人主張之102年7月24日借貸2,500萬元債權中，超過1,250萬元之本金及546,874元之利息債權均不存在。
二、被上訴人則以：上訴人於102年7月24日在臺北市○○○路○段○○○號11樓王崑驊地政士事務所（下稱王崑驊辦公室）向伊之代理人張鎮陵表示，為處理遺產訴訟需資金1,500萬元，另須償還第一順位抵押權即訴外人 鄭王月 裡、 莊英俊 、潘慧君（下稱 鄭王月裡 等3人）之借款1,000萬元，約定向伊借款2,500萬元，借款期間3個月，利息預扣月息2分，上訴人除當場簽發系爭本票一紙交付張鎮陵收執作為借款憑證及還款工具外，並向張鎮陵表示因其適逢母喪，重孝在身，諸多不便，處理借款、撥款及塗銷前順位抵押權，將其名下12地號、32地號土地設定最高限額抵押權予伊作為本件借款之擔保等事宜，均委由王崑驊全權處理。因上訴人提供設定之12地號土地尚有前順位抵押權設定，兩造遂約定分兩次付款，第一筆款項1,500萬元伊於102年7月25日扣除3個月利息150萬元後匯款1,250萬元至上訴人合作金庫銀行帳戶，第二筆於102年7月29日交付系爭支票兩紙共計1,100萬元予上訴人委任之代理人王崑驊簽收，伊已依約交付全部借款2,500萬元。再王崑驊提出所有抵押權設定文件，包含所有權狀、印鑑、印鑑證明，顯見不論借款或設定抵押，王崑驊均有權處理，甚至有表見代理之情形，上訴人提起本件確認之訴，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於102年7月24日經由王崑驊介紹向自稱為被上訴人之
張鎮陵約定借款2,500萬元，上訴人於當日簽發並交付系爭本票（見原審卷第8頁）。
㈡被上訴人於102年7月25日匯款1,250萬元至上訴人合作金庫銀行帳戶（見原審卷第9頁）。
㈢被上訴人曾於102年7月29日委託上海商業儲蓄銀行土城分行
簽發系爭支票兩紙交付王崑驊，嗣經王崑驊以其自己（原名 王義仁 ）玉山銀行帳戶（見原審卷第53至57頁）提示兌領（見原審卷第50至52頁）。
㈣上訴人所有之12地號土地於102年7月22日設定第一順位最高
限額抵押權予鄭王月裡等3人，擔保債權總金額5,000萬元，於102年7月23日設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人，擔保債權總金額3,000萬元。上訴人所有之32地號土地於102年7月25日設定第一順位最高限額抵押權予被上訴人，擔保債權總金額為3,500萬元。
㈤被上訴人曾於102年10月22日寄存證信函促上訴人於借款期
限屆期時返還借款2,500萬元（見原審卷第10至11頁），上訴人於102年12月6日、103年6月4日分別以存證信函函復被上訴人表示僅借款1,250萬元（見原審卷第68至69、19至20頁）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。上訴人主張伊向被上訴人借款2,500萬元且未約定利息，伊僅收受匯款1,250萬元，超過該金額之借款本息債權不存在，為被上訴人所否認，辯稱扣除利息150萬元後已交付2,350萬元，被上訴人並以本件債權聲請拍賣上訴人所有之土地，足見兩造就約定借款2,500萬元中本金超過1,250萬元以外之借款本息債權存否不明確，此種不安狀態得藉確認判決將之除去，足認上訴人提起本件確認之訴，有即受確認利益之法律上利益，合先敘明。
五、上訴人主張伊向自稱為被上訴人之張鎮陵借款，僅收受匯款1,250萬元，且未約定利息，其餘部分不成立消費借貸契約等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：系爭消費借貸契約存在於何人之間？上訴人就系爭消費借貸契約收取之本金若干？是否有授權王崑驊代為收取系爭支票？是否應負表見代理之授權人責任？系爭消費借貸契約之利息若干？茲分述如下。
六、系爭消費借貸契約存在於何人之間？按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號民事判例參照）。本件上訴人自承經由王崑驊之介紹欲向被上訴人借款，其並於102年7月24日親自前往王崑驊之辦公室，向自稱莊晴富之訴外人張鎮陵約定借款（見本院卷第36頁背面），並以自己之名義簽發系爭本票，而張鎮陵係被上訴人授權處理貸款事宜之人，張鎮陵亦係出於代理被上訴人訂立系爭消費借貸契約之意與上訴人約定借款等情，分別經被上訴人及證人張鎮陵陳證明確（見本院卷第41頁、58頁），是張鎮陵當場雖未表明自己係被上訴人之代理人，惟兩造對於借款人及貸與人分別為「王世宏」及「莊晴富」之意思表示合致，自應認系爭消費借貸契約存在於兩造之間。而王崑驊既非出名借款之人，揆諸前揭最高法院判例意旨，自非系爭消費借貸契約之當事人；上訴人主張系爭系爭消費借貸契約存在於王崑驊與被上訴人之間，或存在於伊與張鎮陵之間云云，均不足採。
七、上訴人就系爭消費借貸契約收取之本金若干？是否有授權王崑驊代為收取系爭支票？是否應負表見代理之授權人責任？㈠按消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或
其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院105年度台上字第431號判決參照）。
㈡上訴人主張僅收到1,250萬元之匯款等語，被上訴人則辯稱
上訴人之代理人王崑驊與伊之代理人張鎮陵約定之借款利息為月息2分，即1個月利息50萬元，伊於102年7月25日扣除3個月利息150萬元後，先匯款1,250萬元至上訴人合作金庫銀行帳戶，再於7月29日交付系爭支票兩紙共計1,100萬元予上訴人代理人王崑驊簽收，系爭1,000萬元支票係為塗銷12地號土地第一順位抵押權，另系爭100萬元支票為借款手續費，伊已交付借款2,500萬元云云，上訴人否認有授權王崑驊收取系爭支票兩紙，亦不知系爭12地號土地有設定抵押權，則上訴人既否認有收受匯款以外之1,250萬元借款，揆諸前揭最高法院裁判意旨，自應由貸與人就已交付借款之事實負舉證責任。
㈢經查，王崑驊所收取之系爭支票兩紙係經王崑驊以其自己之
玉山銀行帳戶提示兌領（見原審卷第51至57頁），被上訴人並未舉證王崑驊有將兌領之款項交付上訴人，或為上訴人償還任何欠款，而證人王崑驊於另案證稱：因為伊投資失敗，私自拿王世宏的土地向鑫晟欣實業有限公司的 范進寶 借錢，做買賣附買回的契約，他們說系爭土地（即12地號）有官司糾紛，要伊設定抵押給鄭王月裡等3人，因為伊急需用錢、又想是做買賣契約，所以聽他們的話，將土地設定給鄭王月裡等3人，設定完成就給伊1,000萬元現金，伊擔心事情會爆發，所以請王世宏幫伊向莊晴富借款，2,500萬元其中之1,000萬元就是為了塗銷第一順位抵押權；當初伊是以要幫王世宏清償積欠林碧春借款為由，要求王世宏幫伊向莊晴富借款，伊跟王世宏說向林碧春借款就可以作為財力證明向銀行貸款，貸款就可以清償王世宏對林碧春之借款，伊向莊晴富稱該筆借款是為了要塗銷第一順位抵押權，所以才會有系爭1,000萬元支票，王世宏並不知道向莊晴富借的2,500萬元是要塗銷第一順位抵押權，這些錢都是伊拿走的等語（見原審卷第71-72頁），堪認王崑驊確係因自己有資金缺口而擅自持上訴人之土地所有權狀向第三人借款，並設定抵押予鄭王月裡等3人，取得1,000萬元私吞入己，則上訴人既不知悉王崑驊將其土地私設抵押借款1,000萬元供己使用，且其自身亦有負債，自不可能答應「幫王崑驊向被上訴人借款」，王崑驊稱「伊請王世宏幫伊向莊晴富借款」云云，顯係卸責之詞，不足採信；而王崑驊既承認系爭支票票款遭伊拿走等情，證人張鎮陵亦證稱王崑驊有給伊借款手續費65萬元等語（見本院卷第106頁背面），堪認上訴人確未收到系爭兩紙支票票款共計1,100萬元。
㈣證人張鎮陵於原審雖證稱：伊先與王崑驊談妥借款、設定完
成後，伊才透過王崑驊約上訴人在王崑驊辦公室見面，在102年7月24日晚上大約7、8點，當時在場人有伊、王崑驊、上訴人，還有上訴人一個朋友，當時上訴人有表示借款的所有事宜都是由王崑驊代書處理云云（見原審卷第107頁），於本院復證稱：上訴人當時表示撥款由王崑驊處理等語（見本院卷第57頁背面），惟證人姚若興於本院審理時證稱：伊於102年7月24日陪同上訴人去王崑驊辦公室跟自稱為莊晴富實際上為張鎮陵見面，王崑驊介紹張鎮陵為莊爸爸，張鎮陵也默認，張鎮陵整個過程都沒有講什麼話，只說借款是2,500萬元，也沒有提到利息、還款時間，亦沒有簽下借款契約，伊等以為張鎮陵是金主，才會相信王崑驊所述無須利息，當天沒有說借款如何交付，上訴人說母喪，沒有委託誰代理他拿借款，伊等要離開時，張鎮陵有開口問帳號，說隔天就會匯款，沒有說匯多少錢等語（見本院卷第41頁、57頁背面），與證人張鎮陵所述並不相符。查證人張鎮陵於原審證稱：「（當時有沒有向上訴人提到借款利息、手續費以及塗銷第一順位抵押權以及款項如何支付等相關細節？）沒有，因為之前已經談好了，只是確認要借款2,500萬元及談有沒有授權王崑驊去辦理這些事情。（你如何跟他確認有授權？）上訴人有表示借款的所有事宜都是由王崑驊代書處理。（帳號是誰拿給你的？）帳號是上訴人拿給王崑驊，由王崑驊影印給伊」等語（見原審卷第107頁），於本院證稱：「（當天有無跟上訴人說什麼？）當時上訴人母喪，我只是要確認上訴人是否要借款2,500萬元，而撥款是否要交由王崑驊處理。（當時你有無問上訴人撥款要如何處理？）我沒有問，是上訴人自己說『撥款的部分交由王崑驊處理』，並拿出上訴人本人銀行存摺。（上訴人拿出存摺給你，是否要匯款至該帳戶？）該房子有第一及第二順位，所以撥款要分作兩次。這之前我都跟王崑驊談好了，而102年7月24日當天我只是跟上訴人確認是否要借款2500萬元。（102年7月24日當天，你有無跟上訴人說你撥款要分作兩階段，要先塗銷第一順位再將剩餘款項借款給他？）沒有，這些屬於代書的專業，因為要塗銷第一順位，一定是代書處理」等語，足見證人張鎮陵於102年7月24日與上訴人見面時並未與上訴人談論系爭借款之利息、手續費、分兩次撥款及塗銷第一順位抵押權等事宜，被上訴人辯稱上訴人於102年7月24日在王崑驊辦公室向伊代理人張鎮陵表示，為處理遺產訴訟須資金1,500萬元，另須償還第一順位抵押權即鄭王月等3人之借款1,000萬元，約定向伊借款2,500萬元，借款期間3個月，利息預扣月息2分云云，並不可採。而證人張鎮陵於原審證稱與上訴人見面是要確認借款金額及上訴人「有沒有授權王崑驊去辦理借款事宜」、「帳號是上訴人拿給王崑驊，由王崑驊影印給伊」等語，於本院證稱見面是要確認借款金額及「撥款是否要交由王崑驊處理」、「上訴人自己說撥款的部分交由王崑驊處理，並拿出上訴人本人銀行存摺」等語，前後所述已非一致，亦與證人姚若興所述不同。衡諸證人張鎮陵自稱曾在銀行工作約3年（見本院卷第55頁），系爭借款金額高達2,500萬元，其當知悉借款交付對象之重要性，證人張鎮陵亦自承上訴人有給予其銀行帳號，則如其與王崑驊事先約定僅匯款1,250萬元，其餘借款以銀行支付之未禁止背書轉讓支票給付，衡情證人張鎮陵應向上訴人確認是否同意其餘借款以簽發支票方式交付王崑驊辦理第一順位抵押權塗銷事宜，以查明王崑驊所述是否屬實，其卻未加詢問，即率予交付系爭支票予王崑驊，實與常情有違；且證人張鎮陵為受被上訴人委任處理事務之人，亦因系爭借款獲取65萬元之報酬，倘若被上訴人無法收回借款，證人張鎮陵亦難謂毫無責任，其證詞之可信性自屬薄弱，故證人張鎮陵於原審證稱：當時上訴人有表示借款的所有事宜都是由王崑驊代書處理云云，於本院證稱：上訴人當時表示撥款由王崑驊處理云云，尚難逕予採信。㈤被上訴人雖辯稱：王崑驊提出所有抵押權設定文件，包含所
有權狀、印鑑、印鑑證明，顯見不論借款或設定抵押，王崑驊均有權處理，甚至有表見代理之情形云云。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。又按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號民事判例參照）。又辦理抵押貸款與受領借款為不同之法律行為，受任辦理抵押貸款手續之代理人，非必有代為受領借款之權限（最高法院82年度台上字第22號判決參照）。王崑驊縱自稱代書而持有上訴人之所有權狀、印鑑、印鑑證明，而可認其有表見代理上訴人辦理抵押權借款事宜，惟依一般交易情形，貸與人應將借款交付予借款人本人而非代書，被上訴人之代理人張鎮陵於與上訴人見面當時並未進一步向上訴人確認是否同意由王崑驊收取系爭支票，即率予將未禁止背書轉讓之系爭支票交付王崑驊，致王崑驊有機可趁，自難令上訴人負授權人之責任。上訴人既未受領系爭支票票款，被上訴人與上訴人間就該部分1,100萬元借款之消費借貸契約自未生效。
㈥又按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金數額應以利息預扣
後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號判例參照）。被上訴人雖稱兩造約定之借款利息為月息2分，即1個月利息50萬元，伊於102年7月25日扣除3個月利息150萬元後，匯款1,250萬元至上訴人合作金庫銀行帳戶云云，惟被上訴人既未交付該150萬元予上訴人，該部分消費借貸契約自不生效。
㈦綜上所述，被上訴人辯稱上訴人授權王崑驊代為收取系爭支
票尚難採信，且被上訴人就其所稱150萬元利息部分亦未實際給付上訴人，上訴人主張伊就系爭消費借貸契約僅收到匯款至伊帳戶之1,250萬元，應堪信為真實。
八、系爭消費借貸契約之利息若干？㈠上訴人主張伊因向友人林碧春借款進行訴訟，無力償還，嗣
聽聞王崑驊稱其同學父親莊晴富可提供3個月之無息借款週轉，並慫恿伊先償還林碧春之借款，伊方同意向被上訴人借款等語，證人姚若興於本院審理時亦到庭證稱：伊先認識王崑驊才介紹給上訴人，王崑驊是伊同事介紹的，說他以前在銀行工作過，自稱是代書，從事代書工作，也從事民間借款、二胎抵押等，……上訴人家產複雜，他要打家產官司，站在朋友立場，伊就幫忙他。王崑驊有心接近林碧春及上訴人，得知上訴人需要現金打官司，假藉幾次機會說要幫忙借款，而遭到上訴人拒絕，因為上訴人說媽媽留給他的房產，還在打官司階段，不希望留人話柄；王崑驊最後假藉同學父親有閒錢可以短期週轉，可以拿來先還給林碧春，等到同學父親要錢時，再向林碧春借錢出來還給人家，這樣對信用比較好，上訴人感謝林碧春借錢給他打官司，但沒有錢可以還利息及本金，王崑驊提出這樣的建議後，上訴人才會心動等語（見本院卷第39頁背面、第40頁）。衡諸上訴人與林碧春約定之借款利率為年息百分之20（見原審卷第72頁），而被上訴人主張約定之利率為月息2分（即年息百分之24），復收取100萬元之借款手續費，倘若上訴人知悉被上訴人上開利率及手續費，應不會轉向被上訴人借款，上訴人主張王崑驊稱被上訴人可提供3個月之無息借款週轉等語，尚非不可盡信。又縱使王崑驊私下與被上訴人之代理人張鎮陵表示上訴人同意借款利率為2分及有100萬元之手續費，惟張鎮陵於102年7月24日與上訴人見面時並未與上訴人談論系爭借款之利息、手續費等事宜，已如前述，上訴人當日簽發之本票亦未記載利率（見原審卷第8頁），證人張鎮陵如進一步向上訴人說明收取之利息及手續費，對於王崑驊所述是否屬實自可得而知，依前揭民法第169條但書之規定，自不能令上訴人負授權人之責任。
㈡再按「本票之發票人及背書人應照本票之文義擔保本票之付
款，且對於執票人應連帶負責」，又「本票未載到期日者視為見票即付」，「執票人向本票債務人行使追索權時，得請求自到期日起之利息，如無約定利率，依年利六厘計算」，此觀之票據法第124條、第121條、第39條、第29條第1項、第96條第1項、第97條第1項第2款、第120條第2項等規定自明。被上訴人既未能證明系爭消費借貸契約與上訴人約定之利率，而上訴人於102年7月24日僅簽發系爭本票一紙交付被上訴人作為憑證，應認上訴人係以本票借款，而系爭本票未載到期日，視為見票即付，兩造並未說明及舉證被上訴人何時提示系爭本票，衡諸上訴人主張王崑驊稱被上訴人可提供3個月之無息借款週轉等語，非不可採，已如前述，被上訴人曾於102年10月22日寄發存證信函載明其執有系爭本票之旨，促上訴人於借款期限（102年10月24日）屆期時返還借款2,500萬元（見原審卷第10至11頁），應認被上訴人向上訴人行使追索權，依上開規定，被上訴人得向上訴人請求自102年10月25日起按年息百分之6計算之利息。
㈢末按清債地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣
，或得依債之性質或其他情形決定者外，於債權人之住所地為之，民法第314條第2款定有明文。上訴人雖主張伊於103年6月4日提出面額1,316萬元銀行本票1紙通知被上訴人領取而遭拒絕，被上訴人陷於受領遲延，故自伊102年7月25日收受匯款之日起至103年6月9日止，以年利率5%計算，上訴人僅須支付546,874元之利息云云，惟上訴人並未證明兩造約定之清償地為債務人即上訴人之住所，上訴人以被上訴人未至其住所領取本票乙節主張被上訴人受領遲延，其僅需支付至103年6月9日止按年息百分之5計算之利息云云，自屬無據，應認上訴人對於被上訴人所負之票據借款債務應自102年10月25日起至清償日止按年息百分之6計算利息。
九、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對上訴人主張之102年7月24日借貸2,500萬元本金及其利息債權中，超過1,250萬元及自102年10月25日起至清償日止按年息百分之6計算之利息債權不存在，為有理由，其餘部分則屬無據。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中華民國105年6月14日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月15日
書記官王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。