裁判字號：臺灣高等法院104年海商上字第4號民事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：確認船舶抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決104年度海商上字第4號上訴人 嘉和 海運股份有限公司法定代理人 洪寶玉 訴訟代理人 郭瑋萍 律師複代理人 吳偉芳 律師被上訴人 林致光 訴訟代理人 陳松棟 律師複代理人 邱昱宇 律師上列當事人間請求確認船舶抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年5月1日臺灣臺北地方法院102年度海商字第14號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）99年3月17日以伊所有「今一之星」客輪（下稱系爭船舶）設定最高限額新臺幣（下同）5,000萬元之抵押權予被上訴人，擔保被上訴人對伊之投資權益，並經交通部高雄港務局於99年3月19日核發船舶登記證書（高港航貳字第024697號）（下稱系爭抵押權）。惟上開投資係訴外人即被上訴人父親 林誠 一所為，並確認投資權益為：「以系爭船舶1艘作價6,500萬元， 林誠一 方面占45%即2,925萬元」，林誠一於99年2月28日死亡，上開投資權益應由其全體繼承人即被上訴人及訴外人 林吳月滿 、 林慧文 、 林慧清 （下合稱林吳月滿等3人）繼承，因被上訴人聲稱林誠一之遺產由其處理，伊始簽發發票日99年3月3日、到期日空白、面額5,000萬元之本票1紙（下稱系爭本票），並設定系爭抵押權為擔保。依抵押權從屬性，系爭抵押權應屬無效。縱然有效，應僅以上開2,925萬元投資權益為擔保範圍。伊既已簽發如附表一所示支票，並於如附表二、三所示日期匯款，總計返還3,297萬6,132元，並依民法第208條規定指定清償上開2,925萬元投資權益，系爭抵押權所擔保債權顯因伊之清償而不存在。又縱系爭抵押權擔保範圍及於對訴外人永發海運股份有限公司、嘉明海運股份有限公司、中和海運股份有限公司（下依序稱為永發公司、嘉明公司、中和公司，與上訴人合稱為中和公司等4公司）之投資權益，永發公司之全部股份於97年間以總額6,000萬元出售予訴外人 洪煌景 ，林誠一已取回投資款，被上訴人嗣亦獲得嘉明公司45%股權登記，並洽詢買家出售獲利，中和公司並已將股份登記予林誠一指定之訴外人誠久投資有限公司及榮圖投資有限公司，系爭抵押權擔保之債權亦不復存在。 爰求 為確認被上訴人就伊所有系爭船舶之系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，並命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則辯以：上訴人之實際負責人為洪寶玉之前配偶 陳中和 ，陳中和前屢次為其實際經營之中和公司等4公司向林誠一借款，截至95年7月止，總計借款1,250萬元。嗣陳中和以中和公司等4公司名義邀約投資，林誠一乃代表訴外人即伊之母林吳月滿、誠久公司（伊為法定代理人）及伊（下合稱林誠一方面），與陳中和所代表之中和公司等4公司進行協商並達成協議，經陳中和於95年7月18日書立聲明書（下稱系爭聲明書）予伊，表明伊之投資權益，於林誠一99年2月28日亡故後，上訴人仍依上開協商內容，簽發系爭本票交付伊並設定系爭抵押權，復於100年1月21日、2月15日及4月8日協商還款會議確認陳中和及中和公司等4公司積欠林誠一方面之本金債務金額為1億4,325萬元，上訴人不僅承認上開投資債務，且與伊合意系爭抵押權所擔保投資權益金額即系爭本票及該抵押權之最高限額5,000萬元。至上訴人依各該協商結果而還款之3,297萬6,132元，均與系爭抵押權所擔保投資權益無關，上訴人對伊之投資債務並未消滅等語。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭船舶所登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第166頁正背面、第190頁背面）：
㈠陳中和（即上訴人法定代理人之前任配偶）為上訴人之實際負責人（見原審卷㈠第35頁、第217頁背面-第218頁）。
㈡95年7月間，林誠一與陳中和代表其擔任實際負責人之中和公司等4公司就投資事宜進行協商（見原審卷㈠第220頁）。
㈢陳中和設於合作金庫馬公支庫之帳戶（帳號：000000000000
，下稱合庫帳戶），於95年7月5日收到林吳月滿為匯款名義所匯之1,500萬元；於95年7月19日收到林吳月滿為匯款名義人所匯之4,251萬4,875元；被上訴人為法定代理人之誠久公司於95年8月1日以轉帳方式給付6,000萬元予中和公司（見原審卷㈠第43-48頁）。
㈣陳中和於95年7月18日出具系爭聲明書（見原審卷㈠第51頁）。
㈤永發公司之股份已於97年間全部出售予洪煌景（見本院卷第75頁）。
㈥林誠一於99年2月28日死亡，其全體繼承人被上訴人、林吳
月滿、林慧文、林慧清於99年11月8日申報被繼承人林誠一遺產，經財政部臺北市國稅局於100年11月4日發給遺產稅免稅證明書，其上之「財產種類」並未列有林誠一與上訴人間之投資權益（見原審卷㈠第181-182頁）。
㈦上訴人於99年3月3日簽發系爭本票予被上訴人；並於99年3
月17日以其所有系爭船舶設定「擔保投資權益」之系爭抵押權予被上訴人，於99年3月19日辦竣登記（見原審卷㈠第52、9-10頁）。
㈧陳中和、被上訴人於100年1月21日、2月15日、4月8日召開協商還款會議（見原審卷㈠第53-56頁）。
㈨被上訴人以上訴人遲未清償所借用之5,000萬元為由聲請拍
賣系爭船舶，經臺灣高雄地方法院於102年5月16日以102年度司拍字第189號裁定准許之（見原審卷㈠第11-12頁）。
㈩被上訴人於102年6月13日以600萬元將其取得之嘉明公司股
份90萬股及訴外人誠大物業股份有限公司之嘉明公司股份91萬6,667股（合計佔90.83%）出售予訴外人 顏豐猶 （見本院卷第53-56頁）。
陳中和及上訴人自99年5月起陸續簽發支票及匯款予被上訴
人，已兌領及匯款之金額合計為3,297萬6,132元（見本院卷第165頁背面、第190頁背面）。
五、上訴人主張其與被上訴人間並無債權債務關係，系爭抵押權之成立欠缺從屬性而無效，縱然有效，其所清償3,297萬6,132元亦逾被上訴人對其之2,925萬元投資權益，系爭抵押權所擔保債權即不存在，縱系爭抵押權擔保範圍及於上訴人以外之另3公司投資權益，亦因已依約移轉股份或交付出售之收益而不復存在，其得訴請確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，並得請求塗銷系爭抵押權登記等情，為被上訴人所否認，上訴人所有之系爭船舶是否仍有系爭抵押權之負擔，在法律上即處於不安之狀態，雖非不得藉由確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在將之除去，而堪認上訴人所提消極確認之訴有即受確認判決之法律上利益，但被上訴人仍以前詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠系爭抵押權所擔保之被上訴人投資權益債權是否存在？㈡上訴人是否已清償被上訴人之投資權益債權？茲析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之被上訴人投資權益債權是否存在？⒈按海商事件，依海商法之規定，海商法無規定者，適用其他
法律之規定，海商法第5條定有明文。是本件船舶抵押權（即系爭抵押權）之成立及存否，應適用民法關於最高限額抵押權之規定。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，核係抵押權成立上（發生上）之從屬性，於當事人間就成立最高限額抵押之債權存否有爭執時，固應由主張債權存在之人就兩造間有該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，惟如一方就其主張事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，自應由其提出相當之反證，以盡其證明之責（最高法院19年上字第2345號判例）。是被上訴人就系爭抵押權係為擔保其對上訴人之投資權益一節，有先為舉證之責，倘認已為適當之證明，即應由上訴人對其反對之主張負證明之責。
⒉上訴人主張被上訴人個人對其並無任何投資權益，系爭抵押
權之成立欠缺從屬性而屬無效云云；被上訴人則抗辯其對上訴人確有投資權益，系爭抵押權已合法有效成立。查：
⑴陳中和為上訴人之實際負責人，前於95年7月間代表上訴人
及其另實際負責之永發公司、嘉明公司、中和公司（即代表中和公司等4公司）與林誠一就投資事宜進行協商，陳中和並於95年7月18日簽署內容為：「立聲明書人，茲聲明並確認以其名義登記之嘉明、嘉和、永發三輪船之所有權中45%之持分所有權全部屬台端所有，並自2006年7月1日（永發輪自8月1日）起之盈虧均按比例分配權利義務無訛。此致林致光先生查照」之系爭聲明書（見原審卷㈠第51頁）等情，為上訴人所是認（見不爭執事項㈠、㈡、㈣），且經證人陳中和於原審審理時證實（見原審卷㈠第218頁背面），足見林誠一於95年7月間與陳中和洽談投資中和公司等4公司事宜，係代理被上訴人為之，且為上訴人之實際負責人陳中和所知悉。故被上訴人抗辯其對上訴人確有投資權益，尚非無稽。⑵林誠一於99年2月28日死亡，被上訴人雖非唯一之繼承人（
見不爭執事項㈥），但上訴人除於99年3月3日之臨時股東會決議通過：「系爭船舶擬提供林致光先生為擔保投資權益向高雄港務局辦理第二序位船舶抵押權設定事宜，金額新台幣伍仟萬元正」，並於當日簽發系爭本票予被上訴人，其後更旋即於99年3月17日完成系爭抵押權設定登記，為上訴人所不否認（見不爭執事項㈦），復有交通部航港局南部航務中心104年11月27日南監密字第0000000000號函所檢送之船舶抵押權設定登記申請書、船舶抵押權契約書、臨時股東會記錄、股東名冊、變更登記表、公司章程、印鑑證明、身分證影本及委託書等件可證（見本院卷第92-106頁），上訴人既同意僅以被上訴人為系爭抵押權之權利人，且將系爭本票交由被上訴人收執，顯然不爭執僅被上訴人一人對其有投資權益。故被上訴人就系爭抵押權係為擔保兩造間之投資權益一事，堪認已為適當之舉證。
⑶雖上訴人陳稱林誠一為避免稅捐問題，故請陳中和出具系爭
聲明書，並依證人陳中和於原審之證言及被上訴人102年10月11日答辯狀，主張其僅與林誠一間有投資權益之債權債務關係，被上訴人個人對其並無投資權益云云。惟上訴人所述出具系爭聲明書係林誠一為避免稅捐問題之故，並未為任何舉證，自乏所據，為不可取。而證人陳中和於原審具結證稱因林誠一在生前曾要求就投資上訴人45%股權一事給與保障，遂簽發系爭本票及設定系爭抵押權等語（見原審卷㈠第218頁背面-第219頁），固證及系爭本票及系爭抵押權係為給林誠一保障，但林誠一係代理被上訴人與實際負責中和公司等4公司經營業務之陳中和於95年7月間就投資事宜進行協商，陳中和並出具系爭聲明書予被上訴人，已如前⑴所述，故證人陳中和之上開證言僅能證明林誠一生前曾代理被上訴人指示鄒先生請求陳中和辦理擔保投資權益之相關事務，尚難憑此即認上訴人之上開主張為有據。另細繹被上訴人所提答辯狀全文（見原審卷㈠第33-41頁），被上訴人先是敘明林誠一代表其、林吳月滿及誠久公司（即前所述林誠一方面）與陳中和所代表之中和公司等4公司協商投資事宜，接續敘明投資款項之匯付過程，之後陳述：「至99年2月間，林誠一再代表被告等與陳中和協商，其中關於對原告嘉和海運公司投資部分，陳中和及原告嘉和海運公司同意，以由原告簽發面額5,000萬元本票交付被告，並將原告所有今一之星船舶設定最高限額5,000萬元抵押權予被告，以確保被告之投資權益， 嗣林誠一 於99年2月28日因心臟病猝然亡故後，原告仍依陳中和前已與林誠一商訂之上述擔保內容，簽發發票日99年3月3日、到期日空白、面額5,000萬元之本票交付被告，並於99年3月17日簽立抵押權設定契約書申設系爭最高限額抵押權。」（見原審卷㈠第38頁），既明確抗辯系爭本票及系爭抵押權係擔保被上訴人對上訴人之投資權益，上訴人主張被上訴人於原審自認本件投資權益係林誠一所有云云，亦非有據。上訴人之上開主張仍不可取。
⑷雖上訴人另援引100年1月21日、2月15日、4月8日協商還款
會議紀錄「案由」所載「關於陳中和先生與林誠一先生生前投資嘉和、嘉明、永發公司所發生之債權債務之釐清，協商還款內容」「關於陳中和先生與林誠一先生生前投資中和海運公司所生之債權債務之釐清及後續進度討論事項」「關於陳中和先生與林誠一先生家族及相關企業間之債權債務關係之釐清以及後續進度討論事項」（見原審卷㈠第53-55頁），主張系爭抵押權係擔保林誠一之投資權益云云。惟林誠一全體繼承人於申報遺產稅時，並未將系爭抵押權所擔保投資權益列入林誠一之遺產，已如不爭執事項㈥所述，且系爭抵押權如係擔保林誠一之投資權益，何以上訴人於上開三次之協商會議均未提及應對林誠一之全體繼承人為清償，一同與會之其一繼承人林慧清又何以如證人即負責各該會議記錄之 曾秀惠 所證之：「林慧清沒有發言」（見本院卷第110頁背面），又豈可能於100年1月21日、2月15日就部分之還款達成「優先清償林致光」之協議（見100年1月21日協商還款紀錄決議㈡、100年2月15日協商還款會議決議㈢⒊，見原審卷㈠第53、54頁），上訴人又豈願意簽發支票及匯款予被上訴人達3,297萬6,132元（見不爭執事項），上訴人對於系爭抵押權係擔保被上訴人對其之投資權益，應知之甚詳，殊無依憑上開會議紀錄案由欄之記載，即事後否認之。
⒊依上所述，被上訴人抗辯系爭抵押權之設定係為擔保其對上
訴人之投資權益，堪認已為適當之舉證，上訴人雖為反對之主張，但其之舉證尚有未足，復未提出其他證據以實其說，揆之首揭說明，上訴人之指摘既非可採，自應認系爭抵押權業已成立並生效（所擔保債權已否清償部分如後㈡所述）。㈡上訴人是否已清償被上訴人之投資權益債權？⒈按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在
時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。惟原告如主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，即應由原告負舉證之責，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。上訴人主張系爭抵押權及系爭本票僅擔保被上訴人對其之投資權益，雖經被上訴人陳稱：「系爭5,000萬元本票及系爭5,000萬元抵押權是擔保被上訴人對於上訴人投資權益2,925萬元及投資利得」等語在卷（見本院卷第224頁背面），惟上訴人另稱投資權益已經其全數清償，系爭抵押權所擔保債權已不復存在一節，被上訴人既否認之，上訴人就已清償擔保權益之利己事實，亦有證明之責。
⒉上訴人主張其業以附表一之支票及附表二、三之匯款給付被
上訴人3,297萬6,132元，雖如不爭執事項所述，惟就上訴人主張各該金額係清償系爭抵押權所擔保被上訴人對上訴人之投資權益，被上訴人則否認之，並抗辯上開支票及匯款係針對還款協商決議而為之給付。查：
⑴被上訴人兌領附表一之支票及受領附表二、三匯款之情形，
已經上訴人確認如被上訴人另行整理之附表一至四之3所示（見本院卷第147-152、144-145、190頁正背面），則上訴人所為給付究否清償兩造之投資權益，茲依經上訴人確認之附表一至四之3（下稱「被附表一至四之3」）論述之。
①被附表四之1、四之3支票面額及匯款金額均為9萬元，其中
被附表四之1第1至8筆為99年3月1日至99年11月4日之支票及匯款，其餘之9萬元支票則係100年2月28日起，以每月月底為發票日之支票（見本院卷第150、152頁），非惟與上開會議紀錄決議㈢所載：「先前已開立之支票部分處理方式：⑵＄90,000元計24張，已兌現8張），未兌現16張。⑴⑵項未兌現部分：往後延三個月，自100年2月底開始兌現，並開立嘉和海運（即上訴人）支票，並由陳中和先生及洪寶玉（即上訴人法定代理人）女士在支票後背書。」一致，依100年4月8日協商會議紀錄決議㈢、㈤之記載：「㈢先前已開立永發公司出售款分期款分期票因其後三個月才陸續又兌現，所以同意給付每月90,000元，三個月共計270,000元利息之即期支票，發票人為嘉和海運並由陳中和先生及洪寶玉女士在支票背書。㈤支付98年、99年、100年嘉和公司租金收入計1,890萬，嘉明公司利潤分派310萬，二者共計2,200萬元，自100.4月份起開立100萬元支票22張分期給付，『另每月利息為9萬元』，同樣自100.4月起開立22張支票，發票人為嘉和海運並由陳中和先生及洪寶玉女士在支票背書」（見原審卷㈠第55頁），可徵此部分支票係為支付遲延給付永發公司出售款、嘉和公司（即上訴人）租金收入及嘉明公司利潤分派之利息，與清償上訴人對被上訴人之投資權益顯然無涉。②被附表四之2之第1張為100年4月30日所簽發之面額14萬2,00
0元支票，另5張支票則是100年5月31日至100年9月30日面額均為1萬4,200元（見本院卷第151頁），與100年4月8日協商還款會議之決議㈢：「先前已開立嘉明海運之利潤分期票，自99.7起依年利率5%計算利息，每月14,200元，首先先給付
99.7～100.4共10個月計＄142,000元，開立即期支票，發票人為嘉和海運並由陳中和先生及洪寶玉女士在支票背書。另
100.5～100.9利息票同樣開立每月＄14,200元計五張支票，發票人為嘉和海運並由陳中和先生及洪寶玉女士在支票背書。」（見原審卷㈠第55頁）相符。上開支票係「先前已開立嘉明海運之利潤分期支票，而非清償上訴人對被上訴人之投資權益至明。
③另觀之100年4月8日協商還款會議紀錄決議㈤：「支付98年
、99年、100年嘉和公司租金收入計1,890萬，嘉明公司利潤分派310萬，二者共計2,200萬元，『自100.4月份起』開立100萬元支票22張分期給付」，陳中和顯已同意簽發100年4月起為發票日之面額100萬元支票予被上訴人，則依上開①、②所述，應認陳中和於該次會議後即依決議內容簽發支票予被上訴人收執。但細觀被附表一至四之3，僅被附表三之支票有面額100萬元及50萬元之支票，且其中僅前2張面額均為50萬元之支票經被上訴人兌領，其餘支票則均提示後退票（見本院卷第149頁），可見被附表三之前2張支票（發票日為100年5月31日、6月30日）係陳中和前所交付面額100萬元支票未能兌現後所簽發之支票，自屬就嘉和公司（即上訴人）之租金收入及嘉明公司利潤分配而為之給付，仍不得為用以清償兩造間投資權益之認定。
④至被附表一編號1至18、21至26所示支票共24張，面額均為
112萬5,000元，編號1至18之18張支票業已兌現（見本院卷第147頁），被附表二編號1至4之99年72日至10月12日支票之面額均為28萬3283元，編號5至8之100年5月25日至8月25日支票面額均為50萬元，編號9為100年9月25日面額30萬元支票，亦經被上訴人提示兌領（見本院卷第148頁），其發票日、面額、張數，核與100年1月21日協商還款會議紀錄決議所載：「㈢先前已開出之支票部分處理方式：⑴＄1,125,000元計24張，已兌現6張（即編號1至6之發票日99年5月28日至99年11月4日之6張支票），未兌現18張（即100年1月21日協商時尚未屆發票日之支票）。⑶＄28萬3,283元，計12張，已兌現4張（即編號1至4），未兌現8張。⑶項：餘款重新開立五張支票，即100年5～8月，每月伍拾萬元，第五個月（100年9月）參拾萬元，開立嘉和海運支票並由陳中和先生及洪寶玉女士在支票背書」（見原審卷㈠第53頁）相符，堪認被附表一編號1至18及附表二之支票即100年1月21日協商還款會議前即已開出之支票。但依證人陳中和所證：「民國95年嘉和6500萬元投資45%即2950萬元，嘉明6000萬元也是45%即2700萬元，永發也是6000萬元是45%」（見原審卷㈠第219頁背面），可知對嘉明公司、永發公司及上訴人之投資額合計為8,325萬元（即2,700萬元＋2,700萬元＋2,925萬元），倘100年1月21日協商還款會議前即以上開支票返還投資權益，為何該此會議紀錄決議第㈠點仍記載：「確認總債為新台幣捌仟參佰貳拾伍萬元整，無誤」（見原審卷㈠第53頁）。因此，上開支票顯非用以返還上訴人對被上訴人之投資權益。雖證人陳中和於原審另證述：「因林誠一有45%股份要釋放，拜託我買回，估價是6500萬，嘉和海運的票開2年24期，每期112萬5千元，他領3000多萬元」（見原審卷㈠第218頁），惟按證人陳中和所言，24張面額112萬5,000元支票之金額為2,700萬元，並非兩造投資權益之2,925萬元，亦非證人陳中和所述「他領3000多萬元」，足見被附表一之24張支票不是針對兩造間之投資權益而簽發。故不得單憑被上訴人兌領附表一編號1至18之18張支票，即認已生清償兩造間投資權益之效力。
⑤再論以被上訴人已兌領之被附表一編號19、20支票，該2張
支票發票日分別為101年6月15日、101年7月13日，面額分別為100萬元、150萬元（見本院卷第147頁），固未經記載於100年1月21日、2月15日及4月8日協商還款會議紀錄，但交付支票之原因多端，究否基於返還上訴人對被上訴人之投資權益，上訴人既未舉證證明之，自難遽認其之主張為有據。又上開支票於發票日屆至即經被上訴人提示兌領，已生清償效力，殊無由上訴人事後以104年3月17日辯論意旨狀行使民法第208條本文規定「於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。」之選擇權，主張上開給付係用以清償其對被上訴人之投資權益（見本院卷第218頁）之理。況上訴人所謂3,297萬6,132元係清償兩造間投資權益一事，復未再為其他舉證，其主張系爭抵押權所擔保之投資權益已因清償而不存在云云，自無所據。
⑵上訴人又主張其與林誠一或被上訴人僅有投資權益債務，上
開三次會議紀錄卻記載「本金債務」，且金額任由被上訴人隨意記錄，顯不可信取，且中和公司已將股權移轉予誠久公司，已無欠款，永發公司及嘉明公司處於虧損，嘉明公司亦無租金收入，並無利潤及租金可資給付，其所為給付顯非依各該會議決議而為，仍係清償兩造間投資權益云云。查：
①證人陳中和已證稱其確參與上開三次會議（見原審卷㈠第21
9頁），證人曾秀惠亦證述「從會議紀錄來看，雙方有就案由欄部分所載的內容來做討論，其下所載的內容就是與會人士的共識，我繕打完成後交給被上訴人，被上訴人再交給與會人士簽名，我有看到與會人士是看完紀錄後才簽名的。」（見本院卷第110頁背面），則被上訴人所辯其確與陳中和達成如會議紀錄決議所載之協議，上訴人係依之提出清償等語，堪認有據。
②雖證人陳中和於原審另證及「我只有簽名報到，內容我不知
道」「我有開會，我只有簽到，但是我對會議記錄的內容寫債務有意見。」（見原審卷㈠第219頁），上訴人並提出98、99及100年損益表及股東權益變動表（見原審卷㈠第186-191頁），指摘上開會議紀錄所載為不可取云云。惟證人曾秀惠已證述：「三次會議沒有簽到程序」。就三次會議紀錄所載債務金額，證人曾秀惠另證述：「（問：根據你在場聽到的認知，該債務是如何發生的？）他們的債務如何發生我並不清楚，會議中也沒有談太多細節， 邱綉蘭 是代理陳中和在場，她有帶一些資料，應該是有提出給在場與會的人閱覽…」「（問：第三次決議㈤所稱的98─100之租金收入是如何的收入？）決議的多少錢都是依照邱綉蘭所提供資料而記載的，…」（見本院卷第110頁背面、第111頁背面、第112頁）。上訴人亦當庭表示「邱綉蘭曾經在上訴人公司擔任會計」（見本院卷第112頁），陳中和並依各該決議簽發支票或匯款予被上訴人，復如前㈡⒉所述，應認上開三次會議決議之內容確有所憑，且已徵得上訴人實際負責人陳中和之同意。
③是上訴人徒以上開會議紀錄之部分文字及財務報表（見原審
卷㈠第186-191頁），主張其不受決議之拘束，其給付之3,297萬6,132元係用以清償系爭抵押權所擔保投資權益云云，為不可採。
⒊上訴人另稱被上訴人對其之投資權益僅2,925萬元，無非以
林誠一手寫計算式及系爭聲明書為證（見原審卷㈠第50、51頁）。惟上訴人所為給付均非用以清償系爭抵押權所擔保之投資權益，已如前⒉所述，自無上訴人之清償已逾2,925萬元可言。且被上訴人已稱此為最初之投資額（見本院卷第142頁背面），觀之上開三次協商還款會議紀錄，上訴人除應返還2,925萬元，尚應給付包括租金收入、利息之投資利益，及遲延給付之利息，暨實行抵押權之費用（民法第881條之1、第881條之17準用第861條規定）。故於不逾最高限額5,000萬元之範圍，均為系爭抵押權效力所及，而非僅以2,925萬元為限。上訴人此項主張仍無理由。
⒋依上所述，上訴人主張其對被上訴人之給付逾2,925萬元，
系爭抵押權所擔保兩造間之投資權益債權已因清償而不存在，自失附麗而應予塗銷云云，為無可採。
六、從而，系爭抵押權業已成立生效，有受擔保債權存在，且未經上訴人清償，是上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，不應准許。原審駁回上訴人之請求，其理由雖有不同，但結論並無二致，亦應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月14日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月14日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。