裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重訴字第948號民事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重訴字第948號原告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴 訴訟代理人 王淑貞 複代理人 王志哲 律師被告余黃粉員兼上一人訴訟代理人 余建旻 被告 余明儒
余明軒 余萾潔 高郁雯 上六人共同訴訟代理人 徐立信 律師複代理人 李毓庭 被告 余敬秋 訴訟代理人 張景源 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告余建旻應將如附圖所示K1部分之建物及K2部分之空地騰空遷讓返還原告。
二、被告余建旻應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬零陸佰陸拾壹元，及自民國一百零八年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年八月一日起至返還主文第一項建物及空地之日止，按年給付原告依系爭土地當年期申報地價年息百分之五、占用面積六十一平方公尺計算之金額。
三、被告余黃粉員應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上如附圖所示J1、J2、J3部分之建物及地上物拆除，並將上開土地返還原告。
四、被告余黃粉員應自如附圖所示J1、J2、J3部分之建物遷出。
五、被告余黃粉員應給付原告新臺幣玖拾柒萬壹仟貳佰柒拾肆元，及自民國一百零八年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年八月一日起至返還主文第三項土地之日止，按年給付原告依系爭土地當年期申報地價年息百分之五、占用面積四十二平方公尺計算之金額。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告余建旻負擔百分之五十九，餘由被告余黃粉員負擔。
八、本判決主文第一項於原告以新臺幣參拾玖萬捌仟元為被告余建旻供擔保後，得假執行。但被告余建旻如以新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決主文第二項於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告余建旻供擔保後，得假執行。但被告余建旻如以新臺幣壹佰肆拾壹萬零陸佰陸拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決主文第三項於原告以新臺幣陸佰玖拾貳萬貳仟元為被告余黃粉員供擔保後，得假執行。但被告余黃粉員如以新臺幣貳仟零柒拾陸萬肆仟伍佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決主文第四項於原告以新臺幣貳萬柒仟元為被告余黃粉員供擔保後，得假執行。但被告余黃粉員如以新臺幣捌萬壹仟柒佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決主文第五項於原告以新臺幣參拾貳萬肆仟元為被告余黃粉員供擔保後，得假執行。但被告余黃粉員如以新臺幣玖拾柒萬壹仟貳佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
十三、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。前項規定，於有訴訟代理人時不適用之。又前開所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為 魏江霖 ，嗣於訴訟進行中變更為邱月琴，有原告所提函文可稽，並經邱月琴具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第203、202頁）；被告余萾潔則於訴訟進行中年滿20歲而成年，有個人基本資料查詢結果可參，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第70頁、卷㈢第523頁），經核均無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠伊為臺北市○○區○○段0○段0○00地號土地（下稱系爭
土地）之所有權人，系爭土地上如附圖所示K1部分之建物（面積58.65平方公尺，下稱K1建物）為伊舊有宿舍（下稱系爭宿舍），附圖所示K2部分之空地（面積2.35平方公尺，下稱K2空地）則為出入K1建物必經之走道，使用上不具獨立性而與K1建物整體不可分，然K1建物及K2空地自民國95年起均遭被告余建旻、余黃粉員、余明儒、余明軒、余萾潔及高郁雯（下稱余建旻等6人，如單指其一，各以姓名稱之）無權占有迄今；系爭土地上如附圖所示J1、J2、J3部分之建物及地上物（面積依序各為27.2、4、10.8平方公尺，共42平方公尺，下合稱J建物及地上物，如單指其一，各以J1、J2、J3建物稱之）則為訴外人 余清泉 【即被告余敬秋（下稱余敬秋，與余建旻等6人合稱被告）之父兼余黃粉員之配偶，於80年4月7日死亡】或余黃粉員未經伊同意而出資興建之未辦保存登記建物，現為余黃粉員單獨所有，或為余清泉之繼承人即余黃粉員與余敬秋所共有，並由余建旻等6人所占有使用。爰依民法第767條第1項前段規定，並擇一依民法第
179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求余建旻等6人騰空遷讓返還K1建物及K2空地，及連帶給付自101年8月3日起至遷讓返還上開建物及空地之日止相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償（下稱損害金）；依民法第767條第1項前段、中段規定，並擇一依民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求余黃粉員及余敬秋拆除J建物及地上物、返還所占用之系爭土地（下稱系爭J土地），及請求余建旻等6人自J建物及地上物遷出，另請求余黃粉員及余敬秋連帶給付自101年8月3日起至遷讓返還系爭J土地之日止相當於租金之不當得利或損害金等語。
㈡聲明：
1.余建旻等6人應將如附圖所示K1建物及K2空地騰空遷讓返還伊。
2.余建旻等6人應連帶給付伊新臺幣（下同）282萬2107元，及自108年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱法定遲延利息），暨自106年8月1日起至返還聲明第1項建物及空地之日止，按年給付伊依系爭土地當年期申報地價年息百分之10、占用面積61平方公尺計算之金額。
3.余黃粉員、余敬秋應將坐落系爭土地上之J建物及地上物拆除，並將系爭J土地返還伊。
4.余建旻等6人應自J建物及地上物遷出。
5.余黃粉員、余敬秋應連帶給付伊194萬3091元，及自108年2月16日起至清償日止之法定遲延利息，暨自106年8月1日起至返還系爭J土地之日止，按年給付伊依系爭土地當年期申報地價年息百分之10、占用面積42平方公尺計算之金額。
6.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告分別辯以下詞，並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠余建旻等6人：
1.K1建物確為原告所有之系爭宿舍，並為余建旻自94至95年間起占有使用，然系爭宿舍面積僅有55.37平方公尺，原告請求伊騰空遷讓返還共61平方公尺之K1建物及K2空地，並不可採。且K2空地為供公眾通行前往自由之家之既成道路，余建旻並未占用，原告自不得請求返還。又除余建旻以外，余黃粉員、余明儒、余明軒、余萾潔及高郁雯（下合稱余黃粉員等5人，余明儒以次4人合稱余明儒等4人）均未占有使用K1建物或K2空地，余建旻亦於本件訴訟中表示願意歸還K1建物並與原告和解，然為原告所拒絕，原告仍請求余建旻返還自斯時起之不當得利或賠償損害，並無理由。
2.J1、J2建物係余清泉於37年間經原告同意後自行出資興建，並以余黃粉員為所有權人登記門牌為臺北市○○區○○○路○○○○號之房屋（下稱16之1號房屋），原告與余清泉就J1、J2建物坐落之系爭土地存有使用借貸契約（下稱系爭使用借貸契約）。J3建物則為既成道路，並非余黃粉員所占有，原告不得請求余黃粉員拆除J1、J2建物，亦不得請求返還系爭J土地，更無由請求不當得利或損害金。又原告雖曾於81年間發函請求余黃粉員拆除J建物及地上物，然經余黃粉員提出異議後，原告即未再向余黃粉員採取法律途徑，顯見原告確曾同意余清泉及余黃粉員使用系爭J土地，J1、J2建物自有占有系爭J土地之合法權源。此外，J1、J2建物為余黃粉員所獨居使用，余建旻等6人並未占有，原告請求余建旻等6人自J建物及地上物遷出，亦無理由，且原告請求相當於租金不當得利之金額過高等語。
㈡余敬秋部分：
J建物及地上物係於57年12月16日始由余黃粉員申請初編門牌號碼為愛國西路20巷3弄臨19之1號之房屋（下稱臨19之
1號房屋），此與余清泉所建之16之1號房屋不同，且原告已於53年3月27日將系爭宿舍配住予余清泉，余清泉當無另行出資建屋之必要，故J建物及地上物均非余清泉所建，僅為余黃粉員一人所有，與伊無涉。伊未曾占有或使用J建物及地上物，原告請求伊拆除J建物、返還土地及給付不當得利或連帶賠償損害，均無理由等語。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第248頁、卷㈢第221、23至24頁，並依判決格式略調整順序及修改用語）：
㈠系爭土地為原告所有。
㈡坐落系爭土地上之門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○弄
○○號房屋（下稱19號房屋）有2份稅籍登記證明書，納稅義務人分別為原告（面積55.4平方公尺）及余黃粉員（面積33.1平方公尺）。
㈢K1建物為原告所有之系爭宿舍，余敬秋於84年間將K1建物騰
空返還原告後，余建旻另自94年至95年間起迄今為K1建物之占有人（見本院卷㈢第23至24頁）。
四、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張K1建物及K2空地為余建旻等6人無權占有，其得依民法第767條第1項前段規定，請求余建旻等6人騰空遷讓返還K1建物及K2空地，並得依民法第179條、第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，擇一請求余建旻等6人連帶給付無權占有K1建物坐落土地、K2空地之不當得利或損害金；另J建物及地上物則為余黃粉員單獨所有或余黃粉員與余敬秋所共有，亦為余建旻等6人所占有使用，其得依民法第
767條第1項前段、中段規定，請求余黃粉員及余敬秋將J建物及地上物拆除、返還系爭J土地，並請求余建旻等6人自J建物及地上物遷出，再依民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項規定及繼承之法律關係，請求余黃粉員及余敬秋連帶給付無權占有系爭J土地之不當得利或損害金，並以上開情詞置辯。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，析述如下：
關於K1建物及K2空地：
㈠騰空及返還部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第767條第1項前段、第940條分別定有明文。次按占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力（最高法院103年度台上字第2578號判決意旨參照）。
2.原告主張余建旻等6人自95年間起無權占有其所有系爭宿舍（即K1建物）及K2空地等語，余建旻雖不爭執其有占用K1建物之事實，且無占用之權源，惟否認占有K2空地，余黃粉員等5人亦否認有占有K1建物及K2空地之情。經查：
⑴K2空地本為連接余黃粉員占有使用之J建物及地上物（如後
㈠2.所述）與余建旻所使用K1建物之室內中庭，K1建物之出入，亦須經由K2空地、J建物及地上物所共用之木門，及愛國西路上捷運小南門站4號出口右側之鐵門，始能與外連通，業經本院於106年12月29日勘驗明確，並有勘驗筆錄【見本院卷㈡第24至25頁（臺北市古亭地政事務所依此次測量結果所為之複丈成果圖將K2空地與J建物併列為編號G，見本院卷㈡第31頁）】及現場照片可稽（見本院卷㈡第68、83至84頁），而K2空地除有鋪設地板磁磚，對外則與國定古蹟自由之家（下稱自由之家）以紅磚瓦牆相隔，空地上堆放有余建旻所放置盆栽、瓦斯桶、石塊等雜物，亦有余建旻自行提出之照片可參（見本院卷㈢第133、263頁），足見K2空地已與不特定人得使用之公共空間有所區隔，係余建旻居住在K1建物時之住家內部通道、庭院空間，自堪認余建旻對K2空地有排他、確定而持續之支配關係，係對K2空地有事實上管領力之占有人。
⑵余建旻雖抗辯K2空地係供公眾通行之既成道路，公眾得由此
進出自由之家及愛國西路，原告有容忍義務，不得請求其騰空遷讓返還K2空地云云。惟按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第40
0號解釋理由書參照）。查，K2空地對外雖可透過前述之木門及鐵門連通愛國西路，亦可由K2空地上紅磚瓦牆所設置之木門連通自由之家（見本院卷㈢第555至557頁照片），然觀之現場照片（見本院卷㈠第157頁、卷㈡第68、83頁），
J建物之木門設有門鎖及門牌，愛國西路上之鐵門亦有門鎖，鐵門鑰匙為余建旻所持有，並於本件訴訟中始交付原告（見本院卷㈡第109頁107年4月27日準備程序筆錄），可知上開鐵門或木門之設置目的，本係在控管建物之出入人員，而以門之設置限定建物使用對象、空間及確保建物內部之安全。又K2空地之紅磚瓦牆上雖有木門連接自由之家，然此木門前因堆放石塊、盆栽而無法通行之情，亦有余建旻所提出之照片可憑（見本院卷㈢第133頁），益徵K2空地乃私人住家內部之露天空間，並非供不特定之公眾通行之既成道路，余建旻以K2空地係既成道路，抗辯其未占有K2空地，自非可採。雖余建旻另以臨19之1號房屋於57年12月16日申請門牌登記時之附圖（見本院卷㈢第493頁），抗辯K2空地於57年間為「愛國西路20巷3衖」之既成道路，原告不得請求其返還云云，然附圖僅足證明門牌改編前愛國西路20巷3衖之位置，尚乏據可認即係K2空地之所在。且K2空地為余建旻使用之住家內部露天空間而非供不特定公眾通行使用，亦認定如前，與前所述既成道路須歷年久遠而「未曾中斷」、「供不特定之公眾通行」之要件不符，此部分抗辯，仍非可採，仍應認余建旻係K2空地之占有人。
⑶至余黃粉員居住於J建物及地上物（如下、㈠2.所述），
而余明儒等4人之戶籍設於臺北市○○區○○○路○○○○○號（見本院卷㈠第39頁戶籍謄本），然原告自承其就余黃粉員等5人居住或占有上開建物及土地一事並無其他舉證（見本院卷㈢第112至113頁），本院自無從單以前所述K1建物須由
J建物及地上物之木門出入，及戶政行政管理之戶籍登記，遽為余黃粉員等5人有占有或使用K1建物及K2土地之認定。
⑷依上，余建旻既自承其自94年至95年起占用K1建物，且無合
法占用權源，願意將之返還（見不爭執事項、本院卷㈣第
126頁），對K2空地又為事實上有管領力之占有人，且未敘明及證明有何占用K2空地之權源，則原告依民法第767條第
1項前段規定，請求余建旻騰空遷讓返還K1建物及K2空地，為有理由。至余黃粉員等5人，原告對其5人占有使用K1建物及K2空地之舉證，既有未足，其依同一規定，請求其5人騰空返還K1建物及K2空地，即無理由。
㈡不當得利或損害金部分：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。又建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（最高法院103年度台上字第2578號判決意旨參照）。
2.原告主張余建旻等6人無權占有K1建物及K2空地，連帶給付相當於租金之不當利益或損害金等語。經查，余建旻自94至95年間起無權占有K1建物及K2空地，業經本院認定如前，自占用起即受有相當租金之不當利益，並致原告受有損害。雖余建旻抗辯其早於本院現場勘驗時即表示願意返還K1建物及K2空地（見本院卷㈢第24頁）而與原告和解，然原告未接受其和解內容，故不得請求此後之不當得利云云。惟和解之成立與否，本須繫諸訴訟雙方之意願及和解條件，原告既未同意以余建旻之條件和解，余建旻亦自承其迄本件言詞辯論終結時止，仍未拋棄就K1建物及K2空地之占有，且未將K1建物及K2空地騰空返還原告（見本院卷㈣第126頁），顯見余建旻迄今仍未解除其無權占有K1建物及K2空地之狀態，對原告就系爭土地所有權之侵害自仍持續，此部分所辯，即不足採。原告依民法第179條規定，請求余建旻自起訴之106年8月2日起回溯5年，返還自101年8月3日起至106年7月31日無權占用系爭土地而相當於租金之不當得利（原告僅請求余建旻返還土地部分之不當得利，不另請求無權占有K1建物之不當得利，見本院卷㈢第220頁），自屬有據。
3.再按相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法第97條第1項規定予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第33
9號判決意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148條規定，上述土地價額係指法定地價，亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。另按基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。經查，K1建物及K2空地係位在臺北市○○區○○○路上，目前由余建旻作為住家及室外堆放雜物之空間、走道使用，對外出入之鐵門及木門各自接臨捷運小南門站4號出口及自由之家，交通便利，左轉約200公尺處有南門國中、台北植物園，600公尺內則有和平醫院、台北花園大酒店、全聯福利中心及多家餐廳、超商，生活機能亦屬便利（見本院卷㈡第215頁勘驗筆錄），本院茲審酌K1建物及K2空地坐落之位置、周遭環境、工商繁榮程度、交通及生活機能便利，暨余建旻將之作為個人住家使用，K1建物坐落土地目前之使用情形（見本院卷㈡第67至68、83至89頁現場照片），以及原告 陳明 系爭土地上之其他建物經臺北市文化局（下稱北市文化局）審議決議新增為自由之家之附屬建物，系爭土地不能建築而無開發及使用利益等各節（見本院卷㈡第153頁反面、卷㈢第543頁），認以系爭土地申報總價額百分之5計算相當於租金之損害，應屬適當。又K1建物及K2空地占用系爭土地之面積為61平方公尺（計算式：58.65平方公尺＋2.35平方公尺＝61平方公尺，見附圖），系爭土地101年1月、102年1月、105年1月、106年1月之申報地價分別為每平方公尺7萬5512.8元、8萬4408元、11萬2566.4元，有系爭土地地價第二類謄本可證（見本院卷㈢第
158頁），依此計算，原告得請求余建旻返還自101年8月
3日起至106年7月31日之不當得利金額共141萬661元（計算式見附表一），並附加自108年2月16日（即民事準備書㈢狀送達被告之翌日，見本院卷㈢第135頁）起至返還K1建物及K2空地之日止之法定遲延利息（下合稱141萬661元本息），另得請求自106年8月1日起至余建旻將K1建物及K2空地返還其之日止，按年給付依系爭土地當年期申報地價年息百分之5、占用面積61平方公尺計算之不當得利。
4.是以，原告依民法第179條規定，得請求余建旻返還自101年8月3日起至返還K1建物及K2空地之日止之不當得利（如前3.所述）；其另依民法第179條、第184條第1項前段、第185條前段規定，請求余黃粉員等5人連帶給付不當得利及損害金部分，則因其5人並未占有K1建物及K2空地而無理由。又原告依民法第179條規定，請求余建旻返還相當於租金之不當得利既有理由，則本院就原告另依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定請求余建旻賠償損害部分，即無再予審酌之必要，併此敘明。
關於J建物及地上物：
㈠拆除及返還部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按地上物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或事實上處分權人，方有拆除之權能。第按建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（最高法院103年度台上字第2578號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2.原告主張J建物及地上物為余清泉或余黃粉員未經其同意擅自於系爭土地上搭蓋等語，惟就余清泉出資興建一節，並未為任何舉證，已難信實，反而是余建旻等6人及余敬秋分別陳述余黃粉員為J建物及地上物之所有人，並以此作為住家使用等語（見本院卷㈡第263頁、卷㈢第188、193、200、
243、361、414、424頁）。原告主張J1、J2建物係余黃粉員所有且由余黃粉員占有使用一節，即堪採之。至J3建物部分，余黃粉員雖抗辯此為既成道路，並未妨害原告之所有權，其非占有人云云。但查，J3建物雖原為連接J1、J2建物及K2空地之露天走道，然余黃粉員至遲於97年前即已在J3建物之走道上搭蓋輕鋼架之天花板（見本院卷㈢第424頁），使其得有遮風避雨之功能，而J3建物對外連通方式，則與J1、J2建物相同，須由同一房屋木門及愛國西路上之鐵門出入，余黃粉員復於走道上堆置諸多木櫃、桌椅、衣物、塑膠袋、紙箱等居家雜物，天花板亦有曬衣架懸掛衣物使用，足見J3建物與相鄰之J1、J2建物已成為共通之室內居家空間（見本院卷㈡第83至84頁、卷㈢第77至79、127至131頁照片），而與提供不特定人使用之既成道路明顯有別，余黃粉員更以木門、門鎖對之區分出確定及繼續之支配關係，足認余黃粉員對J3建物確有實質上管領力，原告主張余黃粉員為J3建物之所有人及占有人，亦堪採之。
3.余黃粉員抗辯原告就系爭J土地曾與余清泉成立無償之系爭使用借貸契約，余清泉得無償使用上開土地至公益上需要或都市計畫時始須自行拆除J1、J2建物而返還，其繼受系爭使用借貸關係而得無償使用上開土地，並非無權占有云云，為原告所否認（見本院卷㈡第249頁）。余黃粉員並提出余清泉於47年9月26日之陳情書、原告於48年2月20日以總房字第106號發函臺北市工務局之函文、臺北市工務局（下稱北市工務局）於48年4月27日以北市工建字第3192號回覆余清泉之函文（見本院卷㈡第143-7至143-9頁），惟已經原告否認形式上真正（見本院卷㈢第153頁）。且縱認上開文件為真正，亦因余黃粉員未證明J1、J2建物即為辦理稅籍登記之房屋，而難認係本於其所述之系爭使用借貸契約而占有，茲分述如下：
⑴依上開陳情書所記載：「陳情人所蓋建坐落臺北市○○○路
○○號之1簡陋違章建築一間，原係民國37年間所建造，迄今10載…本年7月間兩度颱風侵害致將此違建吹毀，陳情人因而無處棲身，苦拾露宿街頭之苦，因此簡陋修建致手續未合，為特備文呈請…准予補辦手續申請修建暫緩拆除」等語（見本院卷㈡第143-7頁）；原告函文所記載：「一、頃據本行工友 秦厚德 、余清泉等兩人，本年2月19日簽呈，略以：
『工等於民國40年間在本行北市○○○路00000000000路00號）搭蓋木屋兩間，惟因修理原有房屋，現臺北市工務局派員擬予拆除，並謂凡未經地主同意搭蓋之房屋一律拆除，工等服務本行多年，懇請賜予同意書乙張…』。二、查申請人等所稱是否屬實？又本行發給土地使用權證明書後，該房屋是否能免予拆除？…」等語（見本院卷㈡第143-8頁）；北市0000000000000000000路
0000號舊有違章建物修理乙節，業經本局48.4.6北市工建字第2581號通知檢送土地使用權證后姑准暫緩拆除在案」、「二、茲據檢呈土地使用權證明書及具切結書前來，應依前通知姑准暫緩拆除，惟將來為都市計畫或公益上需要時，應按台端等具結書，自行拆除為原則，准予備查。末修理部分應照圖樣修理，不得再違章建築」等語（見本院卷㈡第143-9頁、卷㈣第77頁），實僅能證明原告曾於48年間，就余清泉已搭蓋完成之16之1號房屋（違章木屋）發給使用權證明書，避免16之1號房屋因修建手續而遭拆除之事實，惟16之1號房屋既係簡陋搭建之木屋而易遭吹毀，原告提起本件訴訟之106年間則距前開准許修建之時間近60年，上開陳情書及函文亦未以附圖、圖樣或其他方式標示16之1號房屋之位置、建築樣式，余黃粉員復未能提出上開使用權證明書以明其具體內容，自難遽認48年間之16之1號房屋即為現存之J1、J2建物。
⑵余黃粉員又抗辯16之1號房屋之門牌曾變更為「愛國西路20
巷3弄19號」（即19號房屋），再變更為現在之「愛國西路20巷3弄臨19之1號」（即臨19之1號房屋），臨19之1號房屋即為J1、J2建物，且門牌號碼之變更不影響建物之同一及位置，J1、J2建物即為16之1號房屋，自係本於系爭使用借貸契約而占有系爭土地云云，並提出臺北市政府民政局門牌整合檢索系統之資料（下稱北市民政局門牌檢索資料）為據（見本院卷㈢第17頁）。惟查，16之1號房屋為木石磚造材質（雜木）、面積為33平方公尺（見本院卷㈡第197頁），與現存J1、J2建物為木板、磚牆、鐵皮及水泥牆之材質、面積共31.2平方公尺之情實屬有別（見本院卷㈡第83至88頁、卷㈢第75頁照片），尚難逕論係同一建物。且J1、J2建物之木門旁所釘之臨19之1號房屋門牌，並非係自16之1號房屋或19號房屋門牌改編而來，乃係余清泉於57年12月間以余黃粉員為房東，另向臺北市中正區戶政事務所（下稱北市中正戶政所）申請新編之門牌號碼，有北市府民政局門牌檢索資料、北市中正戶政所108年9月9日北市正戶資字第1086007438號函檢附之未編門牌登記申請書及其附圖可參（見本院卷㈢第61、489至493頁），細究上開申請書及附圖，余清泉所填載之住居地址為19號房屋，戶政機關亦因此審核並新編列「臨19之1」之門牌號碼，則倘16之1號、19號及臨19之1號房屋均為同一建物或所在位置相同之房屋，而無新建、重建或變更之情形，衡情實難認余清泉有何另向戶政機關申請重新編列門牌號碼之必要，或戶政機關又有何將同一建物重編門牌號碼之理。是以，余黃粉員執此抗辯現今之J1、J2建物係由16之1號房屋兩度門牌變更而來，本為同一棟房屋云云，仍難憑採。
⑶余黃粉員再舉余清泉曾於52年至56年間投保火險之保險單，
及余黃粉員於58年3月間與106年3月間繳納電費之繳費憑證，抗辯16之1號房屋確實持續存在，且與臨19之1號房屋係使用同一電表云云。然細繹上開火險保險單（見本院卷㈢第93至101頁），承保標的並非19號房屋本身，而係存放在19號房屋內之「傢俱及衣李保5萬元」，承保期間亦僅至臨19之1號房屋門牌新編前之57年8月22日（即最後一份火險之保險單係於56年間成立，見本院卷㈢第101頁），參諸保險單上所記載之存放地點為木造瓦屋頂平房，顯與現今J1、J2建物材質相異，且自53年起，19號房屋之門牌號碼共有2筆稅籍資料，房屋所有權人分別為原告及余黃粉員等情，亦有臺北市稅捐稽徵處中正分處107年12月20日北市稽中正乙字第10764095100號函檢附之稅籍資料可證（見本院卷㈡第
286至301頁），自難僅以余清泉曾於52至56年間以19號房屋內之傢俱及衣李投保火險之舉，推論16之1號房屋仍持續存在，且為現今之J1、J2建物。至前開電費繳費憑證既係於新編臨19之1房屋後之58年3月（見本院卷㈡第266頁），當亦不能以上開時間之繳費憑證與J1、J2建物所用之電表號碼相同，即謂16之1號房屋為現今之J1、J2建物。⑷余黃粉員另抗辯依臺北市歷史圖資展示系統查詢資料（下稱
北市歷史圖資展示資料），比對47年地形圖與106年航測影像之結果，可見16之1號房屋與J1、J2建物之位置相同云云。惟觀其所提出之北市歷史圖資展示資料（見本院卷㈢第20
0頁），47年之地形圖僅有以斜線標示出曾有建物存在之範圍，無從依此特定個別建物所在之位置及實際範圍，顯不能以此推論16之1號房屋與J1、J2建物之位置相同。況比對同一系統上58年間之地形圖可知（見本院卷㈢第228頁），系爭土地自47年至58年間，建物分布之範圍及形狀均有相當程度之變動，益見無從以上開地形圖、航測影像之比對，認定16之1號房屋即為J1、J2建物。
⑸余黃粉員復抗辯其曾於91年、97年間因愛國西路之路樹倒塌
壓壞J1、J2建物屋頂，向臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱北市路燈管理處）申請國家賠償，及向臺北市議會議員 李仁人 陳情，足見J1、J2建物係原告同意余黃粉員及余清泉興建而合法存在，北市路燈管理處始准予修繕云云。惟依余黃粉員所提出北市路燈管理處91年8月8日北市工公園字第09162255100號函文、李仁人議員97年3月12日致臺北市建築管理處之文書、臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）97年3月26日北市都建字第09766565100號函文內容所示（見本院卷㈡第268至270頁），此僅為原告、李仁人議員與臺北市政府間之函文往來，並在處理北市路燈管理處對於路樹傾倒損壞臨19之1房屋之屋頂有無疏失；北市路燈管理處是否同意賠償余黃粉員之損害；余黃粉員請求臺北市建築管理處協助修繕；北市都發局因上開修繕而先行現場勘查之問題，函文中既無隻字提及原告同意余黃粉員及余清泉興建臨19之1房屋，亦無副知原告之情，自難認上開修繕與原告有涉，余黃粉員上開抗辯，亦難憑採。
⑹余黃粉員繼辯以原告於81年間發函請求其拆除J1、J2建物後
，默許其繼續在此居住，顯係同意其使用J1、J2建物所坐落之系爭土地，自應繼續容忍其使用至J1、J2建物傾毀不能使用為止，且原告之員工劉科長亦曾於103年9月3日之搬遷協調會上明確表示其得居住在系爭土地上，故J1、J2建物對系爭土地確有合法使用權源云云。惟查，原告曾於81年11月
19日以總（二）第二科字第4377號發函予余黃粉員及其餘6位同在系爭土地上搭建房屋之人，請求其等拆屋還地，函文內容：「台端現住房屋係逕搭建在本行土地上，本行前曾以
81.8.22總（二）第二科字第3186號函請拆屋還地，惟未蒙置理，茲再限於文到1個月內搬遷，否則依法究辦，請勿自誤」（見本院卷㈡第307頁）；原告之員工劉科長於105年10月18日搬遷問題之協調會中，更明確陳稱：「土地是臺灣銀行的，房子確實是他們的，我們並沒有否認房子不是他們的，但是你要使用土地要有合法的權源，就銀行來講，你沒有依法合法使用權源，其實好久跟他們講，好意規勸！請他們搬走，讓我們收回那土地，他們一直『陳情』嘛！那『陳情』的話，審計部下來查的話，這就是瀆職，你沒有管好你的土地，至於說他們那個房子，我們從來沒有否定他們的房子，我們不管他們的房子，我們只管我們土地，他們住下去50年、100年我們也不否認他，但是問題你們沒有合法使用土地的法律依據」等語，亦有余黃粉員自行提出之錄音譯文可證（見本院卷㈠第166頁），顯見原告之員工劉科長並無同意余黃粉員繼續居住在系爭土地上之情，反足證原告確曾因余黃粉員無合法占有土地之權源，而以函文或口頭規勸催告余黃粉員迅速搬離，雖余黃粉員最終仍未搬遷，然此尚無礙原告確曾向余黃粉員表示反對意思、不同意余黃粉員使用系爭土地之事實，難認原告有默許或同意余黃粉員使用系爭土地之舉，余黃粉員此部分抗辯，仍無理由。
⑺綜上各節，余黃粉員所舉證據不足證明原告與余清泉間曾就
系爭J土地成立系爭使用借貸契約，無從認定余黃粉員所有之J建物及地上物有占有系爭J土地之合法權源。
4.依上，原告依民法第767條第1項前段規定，請求余黃粉員將無權占有之J建物及地上物拆除，返還系爭J土地予其，為有理由。
㈡遷出部分：
1.按土地及坐落其上之房屋為各別獨立之不動產，而占有土地者乃坐落於該土地上之房屋，占有房屋者則為該房屋之所有人或使用人，因此倘房屋無權占有土地者，土地所有權人固可命對該房屋有事實上處分權之人拆屋還地及請求該房屋現占有人遷出（最高法院104年台上字第1939號判決意旨參照）。
2.原告雖主張余建旻等6人占有J建物及地上物而屬無權占有系爭J土地，其得依民法第767條第1項中段規定，請求余建旻等6人遷出。然除余黃粉員如前述為J建物及地上物之占有人外，余建旻及余明儒等4人均稱其等僅係將戶籍設於臨19之1號房屋，並無占有J建物及地上物之事實。又J建物及地上物雖作住家使用，然扣除J3走道、J2衛浴以及現場堆放之雜物外（見本院卷㈡第83至84、86至88頁照片），實際所能住居空間之面積顯非寬闊，僅有1間供居住之房間及神明廳（見本院卷㈡第24頁反面勘驗筆錄），衡情尚難認係多人所共同住居使用之空間，余建旻既如前述係居住在K1建物，原告復自承其就余明儒等4人居住或占有J建物及地上物一事並無其他舉證（見本院卷㈢第112至113頁），自無從認定余建旻等5人為J建物及地上物之占有人。原告依民法第767條第1項中段規定，請求余黃粉員自J1建物及地上物遷出，為有理由，其餘請求，則無理由。
㈢不當得利或損害金部分：
1.J建物及地上物坐落於系爭J土地上，並無合法占有權源，既如前述，則J建物及地上物所有權人余黃粉員自係無權占有系爭J土地，並因此受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告依民法第179條規定，請求余黃粉員返還相當於租金之不當得利，自屬於法有據。
2.茲審酌J建物及地上物係位在臺北市○○區○○○路上，目前由余黃粉員作為個人住家使用，對外出入之鐵門接臨捷運小南門站4號出口，交通及生活機能如前㈡3.所述，暨余黃粉員之使用方式、J建物及地上物坐落土地目前之使用情形（見本院卷㈡第83至84、86至88頁現場照片），以及原告陳明系爭土地上之其他建物經北市文化局審議決議新增為自由之家之附屬建物，系爭土地不能建築而無開發及使用利益等各節（見本院卷㈡第153頁反面、卷㈢第543頁），本院認以系爭土地申報總價額百分之5計算相當於租金之損害，應屬適當。又J建物及地上物占用系爭土地之面積為42平方公尺（計算式：27.2平方公尺＋4平方公尺＋10.8平方公尺＝42平方公尺，見附圖），系爭土地依前㈡3.所述系爭土地之申報地價計算，原告得請求余黃粉員返還自101年8月
3日起至106年7月31日之不當得利共97萬1274元（計算式見附表二），並附加自108年2月16日（即民事準備書㈢狀送達被告之翌日，見本院卷㈢第135頁）起至返還系爭J土地之日止之法定遲延利息（下合稱97萬1274元本息），另得請求自106年8月1日起至余黃粉員將系爭J土地騰空返還原告之日止，按年給付原告依系爭土地當年期申報地價年息百分之5、占用面積42平方公尺計算之不當得利。
3.是以，原告依民法第179條規定，得請求余黃粉員返還自101年8月3日起至騰空返還系爭J土地之日止之不當得利（如前
2.所述）；其另依民法第179條、第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，請求余敬秋給付不當得利或損害金部分，則因原告未證明余敬秋有占用J建物及地上物而無所據，並無理由。又原告依民法第179條規定，請求余黃粉員返還相當於租金之不當得利既有理由，則本院就原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求余黃粉員賠償損害部分，即無再予審酌之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定，請求余建旻騰空遷讓返還K1建物及K2空地，並依民法第179條規定，請求余建旻給付141萬661元本息，暨自106年8月1日起至返還K1建物及K2空地之日止，按年給付依系爭土地當年期申報地價年息百分之5、占用面積61平方公尺計算之不當得利；再依民法第767條第1項前段、中段規定，請求余黃粉員拆除J建物及地上物、返還系爭J土地、自J建物及地上物遷出，並依民法第179條規定，請求余黃粉員給付97萬1274元本息，暨自106年8月1日起至返還系爭J土地之日止，按年給付依系爭土地當年期申報地價年息百分之5、占用面積42平方公尺計算之不當得利部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告、余建旻及余黃粉員均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年12月11日
民事第六庭審判長法官許純芳
法官陳賢德法官林柔孜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月12日
書記官王琪雯附表一：
一、101年8月3日起至101年12月之不當得利9萬4726元。【計算式：61平方公尺×7萬5512.8元×0.05÷12月×（4月＋29/31月）＝9萬4726元，元以下四捨五入，下同】
二、102年1月起至104年12月之不當得利77萬2333元。（計算式：61平方公尺×8萬4408元×0.05×3年＝77萬2333元）
三、105年1月起至106年7月31日之不當得利54萬3602元。（計算式：61平方公尺×11萬2566.4元×0.05÷12月×19月＝54萬3602元）
四、準此，原告得請求被告返還自101年8月3日起至106年7月31日之不當得利共141萬661元（計算式：9萬4726元＋77萬2332元＋54萬3602元＝141萬661元）。
附表二：
一、101年8月3日起至101年12月之不當得利6萬5221元。【計算式：42平方公尺×7萬5512.8元×0.05÷12月×（4月＋29/31月）＝6萬5221元】
二、102年1月起至104年12月之不當得利53萬1770元。（計算式：42平方公尺×8萬4408元×0.05×3年＝53萬1770元）
三、105年1月起至106年7月31日之不當得利37萬4283元。（計算式：42平方公尺×11萬2566.4元×0.05÷12月×19月＝37萬4283元）
四、準此，原告得請求被告返還自101年8月3日起至106年7月31日之不當得利共97萬1274元（計算式：6萬5221元＋53萬1770元＋37萬4283元＝97萬1274元）。