臺灣高等法院95年度抗字第1499號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院95年抗字第1499號民事裁定

裁判日期：民國95年11月27日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定95年度抗字第1499號抗告人迪廣國際股份有限公司法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人中國廣播股份有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國95年9月29日臺灣臺北地方法院95年度裁全字第14541號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：相對人與訴外人好
樂迪股份有限公司為共同籌組經營視聽伴唱業務之公司即迪廣國際視聽股份有限公司（已於93年12月21日更名為迪廣國際股份有限公司即抗告人），乃於民國89年2月2日與迪廣國際視聽股份有限公司籌備處訂立合約書，再由伊向相對人承租坐落台北市○○○路○○○號地下2樓至地上8樓全部及9樓約70淨坪（內含停車場地下3樓及地下4樓為無償使用，下稱系爭房屋），租期自89年2月2日起至104年10月31日止，為期15年，租金每月新台幣（下同）500萬元，逐年調漲之，兩造並立有房屋租賃合約書（下稱系爭租約），伊並在系爭房屋設立「V-Mix」品牌之KTV，迄今6年餘。 嗣伊 因經營虧損，自95年3月9日起暫停營業，於95年4月7日暫先給付相對人95年3月份之部分租金50萬元，並於同年5月初發函要求先以押租金1,000萬元抵付積欠之同年3、4月份租金。惟相對人卻於同年5月8日發函表示拒絕伊以押租金抵付租金之請求，且要求伊於文到2日內給付積欠之租金，否則即終止租約。然伊於上開催告期限內收受原法院95年5月9日北院錦95年執全酉字第1764號執行命令，禁止伊於1,960萬4,584元範圍內之租金債權向相對人清償，是上開催告已失其效力，相對人實無權終止租約。詎相對人竟於同年6月12日發函表示伊積欠租金已逾2期以上，經定期催告未付，乃終止租約云云，顯屬無據，而有關系爭租約是否終止之爭議，業經相對人向原法院台北簡易庭提起遷讓房屋之訴。又伊於95年7月15日復業，為營業需要，需相對人配合完成系爭房屋使用執照變更、室內裝修許可，經伊於95年9月25日函請相對人配合在如原法院95年度裁全字第14541號裁定（下稱原裁定）附表1至4所示之建物相關使用權同意書上用印、簽名，竟遭拒絕，相對人自係違反系爭租約第4條第3項約定及民法423條規定。如相對人未能配合辦理前揭事項，伊無法再為系爭房屋之完整使用收益而被迫停業，將受有裝潢設備尚未攤提之成本1億7,296萬2,000元、因歇業須給付人員資遣費1,370萬元、賠償「V-Mix」卡卡友之損害35萬元、平均每月營業毛利960萬1,727元，以訴訟期間1年6個月計算，共計1億7,283萬1,086元之損失、商譽損失500萬元，以上初估即達3億6,484萬3,086元。伊為防止發生重大之損害及避免急迫之危險，實有必要聲請為定暫時狀態之處分。爰依民事訴訟法第532條、第538條規定，聲請以現金或等值之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，准相對人於本案判決確定前，應在前揭同意書上用印、簽名，並配合辦理變更如原裁定附表5所示建物使用執照所需一切行為，不得拒絕或遲延配合等語。詎原法院竟予駁回，自有未當。爰求為廢棄原裁定，准予命供擔保後為前揭假處分等語。
按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲
請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」、「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限」、「請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」、「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」，民事訴訟法第532條、第538條第1、2項、第526條第1、2項、第284條分別定有明文。次按債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許（最高法院93年度台抗字第323號、94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。又92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項原規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589號判例意旨，固仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，其修正理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。上開假扣押之規定，於假處分及定暫時狀態之處分，均準用之。此觀民事訴訟法第533條、第538條之4規定自明。準此，民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條，再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。所謂「法律關係」，係指金錢以外，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之；所謂「有定暫時狀態之必要者」，係指避免重大之損害或防止急迫之強暴等其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號、87年度台抗字第464號、86年度台抗字第444號裁判要旨參照）。
經查：
㈠抗告人主張其為相對人與好樂迪股份有限公司共同籌組經營
之視聽伴唱業務公司，其自89年2月2日起向相對人承租系爭房屋，相對人以其欠租達2期以上而終止租約，有關系爭租約爭議事件，已經相對人向原法院提起遷讓房屋之訴等情，業據提出抗告人變更登記事項卡、合約書、系爭租約、存證信函及抗告人95年4月4日函等件為證（原審卷第25-58、61、62、64頁），固堪信為真實。
㈡抗告人復主張其因虧損而於94年3月9日暫停營業，於95年7
月15日復業，為營業需要，需在系爭房屋進行裝潢工程及增加建物使用執照上之使用項目，因相對人拒絕配合在前揭同意書上用印、簽名，及辦理變更如原裁定附表5所示建物使用執照所需一切行為，致其無法再為該屋之完整使用收益而被迫停業，將受有損害云云。惟查：
⒈系爭房屋自89年2月2日起即由抗告人承租使用迄今，縱無
裝潢或變更使用執照上之使用項目，仍無礙抗告人繼續使用收益該屋，自非「請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞」，核與前揭民事訴訟法第532條之規定不合，要難認有以聲請假處分而得保全強制執行之情形。
⒉觀諸原裁定附表1、2所示之同意書（同卷第9-13頁），顯
係為配合原裁定附表3、4所示之同意書（同卷第14、15頁），而由相對人出具予台北市政府建築管理處，但原裁定附表3、4所示之同意書卻記載：「茲有本公司中國廣播股份有限公司（即相對人）負責人：甲○○所有，建築物位於台北市○○○路○○○號建築物申請變更使用執照案（申請室內裝修許可案），同意以『承租人好樂迪股份有限公司負責人：乙○○之名義』為本案申請人辦理變更使用執照（室內裝修許可）相關事宜」等字，然好樂迪股份有限公司並非系爭租約之承租人，抗告人復未釋明其行使前揭租賃權之行為，與好樂迪股份有限公司就該屋辦理變更使用及室內裝修何干，其請求相對人配合好樂迪股份有限公司在前揭同意書上用印、簽名，及辦理變更如原裁定附表5所示建物使用執照所需一切行為，即屬無據。況抗告人請求相對人在前揭同意書上用印、簽名及配合辦理變更如原裁定附表5所示建物使用執照所需一切行為，均係命相對人為一時可畢之行為，並非屬於爭執之「繼續性法律關係」有定「暫時狀態」之必要（最高法院88年度台抗字第673號裁判要旨參照），自與前揭民事訴訟法第538條規定不合，其聲請亦乏所據。
⒊又依系爭租約第5條第7款約定，抗告人若需變更該屋之主
要營業項目尚需經相對人同意（同卷第39頁），抗告人既未就其所謂「營業需要」、裝潢工程及增加該屋使用執照上之使用項目非關變更主要營業項目，與其無法再為該屋之完整使用收益而被迫停業，致生重大之損害等事實，予以釋明，換言之，抗告人未提出欲保全其請求之假處分原因，亦未提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因，並釋明之，自難認抗告人有保全其租賃權或定暫時狀態之必要性。至抗告人所提資產負債表（同卷第66頁）係94年6月30日所製，尚無法釋明該項94年6月30日以前「已」支出之工程款1億7,160萬4,205元及「當時」未攤銷費用138萬5,017元（抗告人稱為1億7,296萬2,000元）屬於其為95年7月15日復業所「將」支出而需於「日後攤提」之裝潢費用；另其所提損益表（同卷第72頁），係屬93、94年度財務報表之一部分，並無法釋明其上記載之毛利與所謂賠償「V-Mix」卡卡友相當或有何賠償之事實；其所提員工資遣估算表（同卷第67-71頁）則係計算至94年6月30日資遣員工之年資及估算金額表，亦無法釋明該員工資遣估算表，與發生在後之復業行為有關。況抗告人自認其早於95年3月9日暫停營業等語無誤，而前開所謂損失，依製表日期觀之，均在94年以前，抗告人既無法釋明與本件有關，均難為有利之認定。
㈢綜上所述，抗告人聲請本件假處分或定暫時狀態之處分，均
無正當必要性，亦即無保全其請求或防止發生重大損害或急迫危險之必要性，且未就其請求及假處分或定暫時狀態處分之原因盡釋明之責，依前揭說明，縱令其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假處分或定暫時狀態處分之聲請，即不應准許，法院自不得命供擔保後為假處分或定暫時狀態之處分。
從而，抗告人聲請供擔保，命相對人於本案判決確定前，在前
揭同意書上用印、簽名，並配合辦理變更如原裁定附表5所示建物使用執照所需一切行為，不得拒絕或遲延配合，於法未合，不應准許。原法院裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
爰裁定如主文。
中華民國95年11月27日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官湯美玉法官張競文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國95年11月28日
書記官章大富