裁判字號：臺灣高等法院107年金上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國108年02月12日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度金上訴字第60號上訴人即被告 鄭學霖 選任辯護人 陳俊隆 律師
江政俊 律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第385號，中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4768、11638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定後壹年內接受法治教育課程參場次。
扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、丁○○於民國106年10月間某日，經由友人 謝旻諺 介紹而與真實姓名年籍不詳、使用微信暱稱「工人」、「 王仁浩 」（無證據證明未滿18歲，下逕稱「工人」、「王仁浩」）等詐欺集團人員（下稱本案詐欺集團）接觸。其並與渠等共同基於3人以上共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之詐欺取財，與隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得之洗錢犯意聯絡，以其所有門號0000000000號行動電話手機與本案詐欺集團聯繫。其並擔任①協助轉交用以詐欺使用之手機及車馬費給負責取款之車手，②將車手所取得之詐欺款項轉給上手，以製造金流斷點、層轉回本案詐欺集團之工作。本案詐欺集團便派遣亦與本案詐欺集團有前述加重詐欺取財、洗錢犯意聯絡之少年袁○○（00年生，下稱 袁少年 ，僅此少年與丁○○有接觸，然無法證明丁○○有認知其未滿18歲，詳後述）、少年陶○○（00年生，下稱 陶少年 ）、少年方○○（00年生，下稱 方少年 ）、少年姜○○（00年生，下稱 姜少年 ）擔任車手。上開人士並與丁○○為下列3人以上共同詐欺取財、違反洗錢防制法犯行：
㈠106年12月8日下午2時許，本案詐欺集團不詳成員以不詳電
話聯絡乙○○，佯稱其子因捲入毒品糾紛遭黑道拘禁毆打，需賠償相關毒品款項始能脫身。致乙○○陷於錯誤，提領新臺幣（下同）30萬元包裝妥當後，依指示置放在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號對面11號停車格上所停車輛左前輪下。依「工人」派往之袁少年、陶少年旋按指示拾取該30萬元後回到桃園，袁少年將上開款項扣去自己可得報酬後，放在門牌號碼桃園市○○區○○路0段000號「東鉅環保公司」旁空地之交通錐下。丁○○便照「工人」之指示將該等餘款送至台61線快速道路觀音匝道一帶，丟入本案詐欺集團成員所使用之車牌號碼不詳、黑色豐田廠牌自用小客車之後車座轉回本案詐欺集團，詐欺集團成員並當場給予其報酬500元。以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得。
㈡106年12月25日上午9時30分許，本案詐欺集團不詳成員以不
詳電話聯絡丙○○，佯稱其兒子因捲入毒品糾紛遭黑道拘禁毆打，需賠償相關毒品款項始能脫身。致丙○○陷於錯誤，提領現金20萬元包裝妥當後，依指示置放在臺北市○○區○○○路○○號石牌國民小學。依「工人」派往之方少年旋按指示拾取該二十萬元後回到桃園市○○區○○街上某處停車場交予袁少年，袁少年將上開款項扣去自己可得報酬後，放在門牌號碼桃園市○○區○○路0段000號「萊爾富便利商店」前。丁○○便照「工人」、「王仁浩」之通知，駕駛車牌號碼0000－00號藍色福特廠牌自用小客車送至台61線快速道路觀音路段一帶，丟入本案詐欺集團成員所使用之車牌號碼不詳、銀色自用小客車之後車座轉回本案詐欺集團，詐欺集團成員並當場給予其報酬500元。以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得。
㈢106年12月26日上午9時50分許，本案詐欺集團不詳成員以不
詳電話聯絡甲○○，佯稱其子因參與犯罪遭拘禁，需付錢始能脫身。致甲○○陷於錯誤，提領現金18萬元包裝妥當後，依指示置放在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號「福順公園」大樹下，並照本案詐欺集團要求購買遊戲點數後在電話中告知點數序號、密碼等資訊。依「工人」轉飭袁少年派往之姜少年旋按指示拾取該18萬元後回到桃園市中壢區火車站某公共廁所交予袁少年，袁少年將上開款項扣去自己可得報酬後，放在門牌號碼桃園市○○區○○○路上某處。丁○○便照「工人」、「王仁浩」之通知，駕駛前述車牌號碼0000－00號藍色福特廠牌自用小客車送至台61線快速道路觀音路段一帶，丟入本案詐欺集團成員所使用之車牌號碼不詳、銀色自用小客車之後車座轉回本案詐欺集團，詐欺集團成員並當場給予其報酬500元。以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得。嗣因乙○○、丙○○、甲○○查覺受騙報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴事實一部之減縮㈠「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條
，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程式，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明『依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程式中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。苟法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程式進行審判，即不能指為違法」，最高法院著有97年度台非字第108號判決可資參照。
㈡起訴書認被告之行為該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪等語。惟，原審蒞庭檢察官認被告行為無涉組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，並當庭予以減縮（原審卷第133頁）；本院審理過程中，蒞庭檢察官亦表示同意原審蒞庭檢察官認本件無組織犯罪條例適用之見解（本院卷第65頁）。
㈢本院查：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴
、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」組織犯罪防制條例第2條定有明文。從而，犯罪組織之成員必須對上開要件有所認識，且基於參與該組織的意思而加入，方有該條例之適用；若僅一時性的與該等集團共同犯罪，而無加入該組織之意思，則行為人雖在該組織各次犯罪中構成共犯，但難認該當組織犯罪防制條例之罪。以本件被告觀之，其所負責者，不僅非犯罪組織之核心要角，反僅屬末端行為，難認被告確有參與組織之意思。故於原審、本院蒞庭之檢察官，本檢察一體作用減縮犯罪事實，並無不當。本院復已依刑事訴訟法第95條規定告知被告，使其得行使防禦權。是本件審理範圍並不及於組織犯罪條例第3條第1項後段之參與組織罪。
二、證據能力㈠供述證據部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
⒉本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，經提示下述
審判外陳述之內容並告以要旨，均表示對證據能力無意見（本院卷第69-70頁）；審理程序中，亦未爭執證據能力（本院卷第126-127頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據部分：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告丁○○對於上開事實均予自白（本院卷第66-68、132-135頁），並有以下補強證據：
㈠證人即告訴人乙○○證述遭詐騙情節（偵字第4768號卷一第297-299頁）。
㈡證人即告訴人丙○○證述遭詐騙情節（偵字第4768號卷一第317頁）。
㈢證人即告訴人甲○○證述遭詐騙情節（偵字第4768號卷一第323頁）。
㈣共犯袁少年、陶少年、方少年、姜少年供述詐欺集團運作內
容（偵字第4768號卷二第219-211、223-225頁，卷三5-9、41-43、269頁）㈤監視錄影翻拍取款畫面（偵字第4768號卷二第145-147、183
-185頁）㈥扣案如附表所示之物。
二、依上開補強證據，已足認定被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪：㈠所成立之罪⒈詐欺集團成員以虛構之事實（即家人在其手上，如不交付財
物將殺其家人）恐嚇被害人，係基於一個不法所有之意圖，而對被害人施以詐術，繼加以恐嚇，可認為係出於單一決意而為不同種類之數個自然意義下的行為。在此情形下，詐欺集團成員係以單一之犯意，以虛構之事實恐嚇被害人，屬一行為侵害同一被害人之財產法益，而同時實現詐欺取財及恐嚇取財2罪名之法規競合。
⒉關於法規競合，其競合型態主要有4種，即特別關係、補充
關係、吸收關係及擇一關係。就法定刑言，普通詐欺罪為5年以下有期徒刑之罪；恐嚇取財則是6月以上5年以下有期徒刑，以恐嚇取財較重。然若以刑法第339條之4加重詐欺與恐嚇取財相較，就手段言，不法內涵較恐嚇取財為重，且加重詐欺罪之法定刑提高至1年以上7年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，集團詐欺與恐嚇取財法規競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。故本案詐欺集團雖是以恐嚇之手段行詐騙之實，但既然已構成3人以上共同詐欺取財之339條之4重罪，自應按此重罪論處。
⒊是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺
取財罪，及違反洗錢防制法第2條第1、2款隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得，應依同條例第14條第1項處罰。
㈡想像競合犯
被告所犯各該次加重詐欺取財罪、洗錢罪，均係以一行為觸犯數罪名，各應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈢共同正犯
被告於犯罪事實一㈠部分與「工人」、袁少年、陶少年；犯罪事實一㈡部分與「工人」、「王仁浩」、方少年、袁少年；犯罪事實一㈢與「工人」、「王仁浩」、袁少年、姜少年有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣分論併罰
被告上開3次加重詐欺取財罪犯行，行為互異，應分論併罰。
㈤累犯
被告前因過失致死案件，經臺灣臺北地方法院於103年12月19日以103年度審交簡字第226號判決判處有期徒刑3月確定，並於104年3月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥本件無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用：
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之，最高法院著有107年度台上字第3559號判決可資參照。
⒉本件被告雖如前述，與袁少年、陶少年、方少年為共犯。然
依前述事實欄所述可知，僅袁少年與被告有實際接觸。而袁少年係90年次，本案案發於106年年底，當時其已近17歲；且袁少年於警詢中自承係騎乘機車取款（偵字第4768號卷一第81頁），以我國法定可合法考取機車駕駛執照之年齡為18歲（道路交通安全規則第60條）觀之，外觀上被告確實可能認為袁少年為已滿18歲之人。徵諸袁少年於偵查中供稱與被告接觸時，並不會聊生活或工作等情（偵字第4768號卷三第9頁），足認依卷內證據，尚無從認定被告存有明知或預見袁少年為未滿18歲之少年之情。是本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。
二、科刑及撤銷改判之理由㈠撤銷改判之理由
本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固非無見。然本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，已如前述，原判決認有該條文之適用，尚有未洽。故被告就此上訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的係為貪圖不法利益，所為嚴重影響社會秩序，破壞民眾對社會、甚至人與人之間的信任，除侵害乙○○、丙○○、甲○○之財產之外，更使被害人心生懊悔、自責、沮喪，危害不輕，及被告分擔犯行之內容，朋分之額度（僅每件500元），犯後坦承不諱，且依序賠償乙○○、丙○○、甲○○4萬元、3萬元、6萬7千元且履行完畢（原審卷第109、173頁參照）之犯罪後態度及其他一切情狀，各量處有期徒刑1年2月，並定執行刑為有期徒刑2年，以示懲儆。
㈢緩刑宣告⒈被告雖屬累犯，惟依實務見解，若符合緩刑之前提要件，仍得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議）。
⒉被告於104年3月24日執行完畢者，係過失致死之過失案件，
有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。其因一時失慮而為本件犯行，犯後已坦承犯罪，並如前述與各被害人達成和解，現有正當工作，有員工職務證明書1份在卷可稽（本院卷第40頁）等，認其經此次偵審程序，嗣後應知戒慎警惕，信無再犯之虞，認其所受本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年，以啟自新。另本院審酌被告之犯罪動機、犯罪情節，認其犯行係因欠缺法治觀念所致，為促使其日後得以知曉遵守法律，除上揭緩刑宣告外，實有再賦予被告一定負擔之必要，斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，依刑法第74條第2項第8款，命其於判決確定後1年內接受3場次之法治教育課程，以發揮附條件緩刑制度之立意，並應於緩刑期間內付保護管束，以期符合本案緩刑目的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收㈠扣案如附表所示之物，為供被告與本案詐欺集團等聯繫犯本
案之用，且為被告所有，此經被告供明（原審卷第169頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但沒收有過苛之虞
，得不宣告之，刑法第38條之1第1項、第38條之2第3項定有明文。本件被告固因犯罪每次取得500元之報酬（共1500元），然其賠償各被害人總額高等13萬7千元，本院認倘再予沒收該1500元，顯有過苛之情，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林易萱提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年2月12日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年2月12日中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
┌───────────────────────────┐│附表：扣案IPHONE6手機（序號：000000000000000號，含門││號0000000000號之SIM卡1枚）1支。│││└───────────────────────────┘