裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年審易字第740號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審易字第1413號
107年度審易字第740號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳其美上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（10
6年度毒偵字第2924號、107年度毒偵字第1247號），本院合併審理並判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以104年度毒偵緝字第281號、104年度毒偵字第5236號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於民國105年3月10日確定（緩起訴期間自105年3月10日起至106年3月9日止），嗣該緩起訴處分於105年9月2日遭高雄地檢署檢察官依職權撤銷，後再與他案一同經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以105年度撤緩毒偵字第15、16號、106年度毒偵緝字第37、38號聲請簡易判決處刑，嗣經本院以106年度簡字第1256號判決分別判處有期徒刑4月（共2罪）、3月（共2罪），合併定應執行有期徒刑11月確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意而為下列行為：
㈠於106年4月26日14時30分許為警採尿往前回溯96小時（起
訴書原係記載回溯120小時，業經檢察官當庭更正）內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，經警徵得其同意後，於106年4月26日14時30分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡另於107年3月1日18時40分許為警採尿往前回溯96小時（
起訴書原係記載回溯120小時，業經檢察官當庭更正）內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因案遭通緝，於
107年3月1日為警查獲，並經警徵得其同意後，於當日18時40分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案分別經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報告高雄地檢署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉橋頭地檢署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
後述所引用認定被告乙○○前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官及被告俱未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。
二、追訴條件部分：按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。經查，被告固然未曾因施用毒品而經觀察、勒戒，然其前因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以上開案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於105年3月10日確定，嗣上開緩起訴處分於105年9月2日經高雄地檢署檢察官依職權撤銷，再與他案一同經橋頭地檢署檢察官以105年度撤緩毒偵字第15、16號、106年度毒偵緝字第37、38號聲請簡易判決處刑，嗣經本院以106年度簡字第1256號判決分別判處有期徒刑4月（共2罪）、3月（共2罪），合併定應執行有期徒刑11月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表各1份在卷可憑（見本院106年度審易字第1413號案卷，下稱【本院卷】，第
183至190頁；橋頭地檢署106年度毒偵字第2924號案卷第
3至6頁），是被告於上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，5年內再犯本件2次施用第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承員警曾分別於106年4月26日14時30分許、
107年3月1日18時40分許採集其尿液，且其尿液送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命代謝物之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊的尿液會呈甲基安非他命代謝物之陽性反應，係因伊服用自己所採之中草藥云云。經查：
一、按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天、甲基安非他命為1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年7月23日管檢字第0920005609號函1份在卷可參（見本院卷第179至182頁）。
二、再員警曾於106年4月26日14時30分許、107年3月1日18時40分許，分別採集被告親自排放之尿液並當其面封緘，而尿液經檢驗結果分別呈甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應（閾值分別為3,180ng/mL、30,640ng/m
L）及甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命之閾值為830ng/mL，另驗出安非他命，閾值則為284ng/mL）等情，業據被告於警詢、偵查中陳述明確（見林園分局警卷第3至5頁；仁武分局警卷第3至6頁；橋頭地檢署107年度毒偵字第1247號案卷第25至27頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年5月22日、107年3月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號： 林偵 106139、0000000000）、尿液代號與真實姓名對照表（代號：林偵106139）、仁武分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：0000000000）各1份在卷可參（見林園分局警卷第6頁、第8頁；仁武分局警卷第7至8頁），此部分事實先堪認定。公訴意旨認被告於107年3月1日18時40分許為警所採集之尿液，經送檢驗後呈安非他命陽性反應（即安非他命閾值大於500ng/mL），尚有誤認，併予敘明。
三、又被告前揭於106年4月26日、107年3月1日為警所採集之尿液，經送檢驗時，均係以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，確認檢驗時，106年4月26日之尿液係以GC/MS氣相層析/質譜儀法為之，107年3月1日之尿液則是以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀進行確認檢驗，此有上開濫用藥物檢驗報告2份在卷可考，參諸上揭說明，本件2次採尿送驗確認檢驗時所採之檢驗方式，客觀上均已可排除偽陽性反應之可能，再依食藥署前揭函文所示，施用毒品後一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天、甲基安非他命為1-5天，而本件被告於106年4月26日14時30分許為警採集之尿液，檢驗結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，另其於107年3月1日18時40分許為警採集之尿液雖僅呈甲基安非他命陽性反應，但仍檢出安非他命之成分等情，俱如前述，從而，堪認被告曾分別於106年4月26日14時30分許、107年3月1日14時30分許採尿回溯前4天即96小時內（不含公權力拘束時間）施用過第二級毒品甲基安非他命無訛。
四、至被告固以前詞置辯，然經本院將被告於本院準備程序中陳述其所施用青草藥名稱之訊問筆錄作為附件函詢食藥署，詢問該署被告所提及之青草藥食用後是否會於尿液中檢出安非他命或甲基安非他命，經該署回覆略稱：「…查中醫藥典籍，未記載該等植物及中藥材含有安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分…」等語，此有食藥署107年9月3日FDA管字第1079027002號函1紙在卷可考（見本院卷第15
9頁），足認被告辯稱係因服用中草藥方會於尿液中檢出安非他命或甲基安非他命反應云云，僅係事後卸責之詞，不足採信。
五、綜上，本案事證明確，被告前開犯行俱堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告前因施用毒品經檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，又其犯後飾詞狡辯，態度非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，復衡酌其自 陳國中 畢業之智識程度、勉持之經濟狀況、尚需扶養未成年女兒之生活狀況、其健康狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，併合併定如主文所示應執行之刑及易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第一庭法官周佑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月11日
書記官黃莉君附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。