裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第339號民事判決
裁判日期：民國106年12月15日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺中地方法院民事判決105年度簡上字第339號上訴人 林曾金 訴訟代理人 劉錦勳 律師
賴鴻鳴 律師被上訴人 傅秀英 訴訟代理人 洪明立 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國105年8月5日本院臺中簡易庭104年度中簡字第2959號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於106年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審原告）部分：上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利
範圍全部）及其上同段376建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00○00號房屋（權利範圍全部，以下合稱系爭房地）為有保存登記之合法建物，因系爭房地於民國68、69年間興建時即面向被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），且該時起即經被上訴人前手地主 林進義 同意上訴人通行系爭土地，上訴人已經由被上訴人所有系爭土地出入數十年之久，此由地籍圖及相關圖說之位置圖即可見上訴人所有系爭房地面向昌平路2段，乃經過系爭土地通行昌平路2段道路。㈡詎被上訴人經由法院拍賣取得系爭土地後，竟運來如原判
決附件所示妨害上訴人通行之水泥磚等障礙物堆放於上訴人所有系爭房地之門口，妨礙上訴人之進出；惟系爭土地之前手林進義前既已同意上訴人通行，並於上訴人建築系爭房地時出具系爭土地使用權同意書，供上訴人申請建築及使用執照，則上訴人對於系爭土地應有通行權存在；且被上訴人係經由法院拍賣取得系爭土地，而拍賣時之公告已記明系爭土地之現況為昌平路2段之道路使用，拍定後不點交；又系爭土地之地目為「道」，係實際供公眾通行至少35年以上之既成道路，系爭土地所有權之行使應受限制而有公用地役之關係存在，被上訴人自不得違反供公眾通行之目的，被上訴人受讓系爭土地，仍應受系爭土地使用同意書之拘束，始足維持法律之安定性及公共利益，系爭土地已實現之通行權利用關係亦不得因嗣後轉讓而消滅。是以基於上開供作道路使用權約定之契約法律關係，被上訴人當有除去障礙物並容忍通行之義務。
㈢被上訴人故意堆置水泥磚等障礙物，僅留能容1輛小型車
輛出入之通道，惟因出入困難僅能直行出入，增加車輛進出之危險，顯不能為通常必要之使用，衡諸當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態，被上訴人上開行為已違反誠實信用原則、公共利益，且以損害上訴人為主要目的。再依地籍圖所示，上訴人僅能由前方出入上訴人所有系爭房地，其他周圍並無適宜之聯絡以供通行公路，而前方之系爭土地又遭被上訴人堆放水泥磚等障礙物阻礙，故上訴人所有系爭房地應屬袋地無疑，是被上訴人應負有除去障礙物並容忍上訴人通行系爭土地之義務。為此，爰依民法第787條之規定及使用權契約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：
⒈確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如原判決附圖所示A1部分（面積11平方公尺）之土地有通行權存在。
⒉被上訴人應將如原判決附圖所示A1部分位置上如原判決
附件所示妨害通行之水泥磚移除，並應容忍上訴人於上開土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
於本院補稱：
㈠依據民法第787條袋地通行權之規定，被上訴人有除去障礙物並容忍上訴人通行之義務：
⒈依系爭土地實際現狀、土地位置、地勢及面積，尤其考
量其用途，倘上訴人無從全部使用，則顯然上訴人之房屋無從為「通常必要之使用」。蓋：
⑴被上訴人堆置水泥磚後，僅稍微能容一輛小型車輛進
出，惟出入困難（駕駛技術不佳者，容易發生擦撞），無從於進出之際轉動方向盤，僅能直行出入，於人車往來尚稱忙雜之昌平路2段，顯然徒生車輛進出之危險。況此狹隘留設空間，無從供較為大型車輛之進出及停車，或停放兩臺車輛（現今一般家庭，均有兩臺車輛以上）。
⑵上訴人之配偶 林增益 （00年0月00日出生）於105年
12月23日發生腦中風，終生行動障礙，與輪椅為伍；上訴人之孫子 林葦呈 ，因小學四年級腦部開刀導致後遺症，右手、右腳存有肢體障礙，行走歪斜；上訴人本人年紀老邁，行動不甚穩定，被上訴人所堆置之水泥磚，顯然已生出入之危險。
⑶倘遇緊急事故，諸如：消防車、救護車出入，勢必將
造成消防車無從接近進入救災，救護車亦無從直接進出，造成均僅能在昌平路2段之紅線路邊接駁救災、運送，影響私人財產、生命安全，更造成公眾緊急避難之危險。再者，被上訴人所堆置之水泥磚已有傾斜現象，顯生公共危險，倘若倒塌，其危險孰人負擔？被上訴人除於系爭房地門口堆置水泥磚外，亦於上訴人之相鄰住戶門前堆置水泥磚，已成為昌平路2段之公敵；尤其，在大馬路邊堆置致命大型硬物，造成路人步行或騎乘車輛不慎撞擊之機會大為增高（尤其夜間），公眾之生命、安全、財產，已生危險。此均足見被上訴人為成就個人利益，而罔顧眾人之權益，其行顯不可取。
⒉被上訴人經由法院買受系爭土地之際，明知系爭土地之
地目為「道」，並為實際供公眾通行至少35年以上之既成道路，執行處拍賣公告亦記載「備註…五、…現況為昌平路二段之道路使用，拍定後不點交」，然被上訴人卻仍為投標拍定，則系爭土地之「全部」供上訴人通行使用，應屬被上訴人當初投標之預設範圍內，且不違反被上訴人之本意。尤其，袋地通行權原具有準物權之請求權性質，係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，現今被上訴人卻堆置水泥磚，妨礙上訴人進出，顯然違反誠實信用原則，法律秩序之安定性與公共利益將無從維持。
㈡上訴人依據系爭土地使用權同意書約定之契約法律關係，請求通行系爭土地：
⒈系爭土地之分割及重測，係源自重測前四張犁段274-3
號土地，再參以臺中市政府69年中工建使字第1641號使用執照、建築執照等相關卷宗，依卷內「土地使用權同意書」、地籍圖所示，重測前四張犁段274-3號土地之前所有權人林進義曾同意系爭土地供作上訴人興建房屋以申請建造執照、使用執照。
⒉系爭土地於之前既已經當時之所有權人同意供作使用，
被上訴人受讓系爭土地，自仍應受系爭土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果，倘若被上訴人主張土地使用權同意書之約定對其不生效力，則亦顯然違反誠實信用原則。
⒊再者，系爭土地供通行已至少有35年以上，甚至早已闢
為道路，已成為通行地之物上負擔，業已現實化，則就系爭土地利用關係之調整，業已實現，應不因嗣後再轉讓，而使原有通行權消滅，嗣後之受讓人即被上訴人亦應繼受該通行權存在之事實，其所有權之行使應受限制，已有公用地役關係之存在，被上訴人不得違反供公眾通行之目的。
⒋基上所述，衡諸當事人間之意思、交易情形及使用土地
之狀態等一切情狀，被上訴人之行為違反誠信原則、公共利益，且以損害上訴人為主要目的，違反民法第148條規定，被上訴人有除去障礙並容忍上訴人通行之義務。
貳、被上訴人（即原審被告）則以：被上訴人於原審抗辯：
㈠系爭土地係被上訴人於102年10月14日自法院拍賣取得，
債務人為訴外人 蔡美霞 ，非上訴人所提土地使用權同意書上所載之同意人林進義，故被上訴人與林進義間並非系爭土地之直接前後手，不受該僅具債權效力同意書之拘束，亦未違反誠信原則。又系爭土地之地目雖為「道」，然早已非供公眾通行使用，亦無將開設道路之都市計劃，故臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）所核發之臺中市政府都市計劃土地使用分區證明書上明確載明系爭土地之使用分區為第2種住宅區，且拍賣現場除被上訴人拍得之坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號、850之14地號土地及系爭土地外，其餘多數土地均由相鄰住宅住戶買受後自行增建或利用，一般公眾實無法通行。
㈡再公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使
用之公用地役關係者，土地所有權人權利之行使即不得違反該供公眾使用通行之目的，特定人倘違背公用地役關係，無權占用土地並受有不當得利時，土地所有權人得行使物上請求權並請求返還不當得利。況公用地役關係之對象係不特定之公眾，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本質上仍為一公法關係，倘有爭議應循公法程序謀求救濟，被上訴人之前手與上訴人間就系爭土地並未有使用借貸之法律關係存在，兩造間亦未存在此法律關係，被上訴人從未拒絕上訴人通行系爭土地；被上訴人雖於系爭土地上堆放物品，然系爭土地上堆置水泥磚後尚留有面寬2.3公尺，面積共計6平方公尺之土地，足供上訴人車輛及人員出入之通行，未妨害上訴人之通行，是以上訴人要求被上訴人將系爭土地之全部無償供上訴人使用，為無理由。倘認上訴人就系爭土地有通行權存在，被上訴人主張上訴人僅得依原判決附圖所示A2部分為通行之範圍。並聲明：上訴人之訴駁回。
於本院補稱：
㈠按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路
無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。據此，上訴人雖主張通行系爭土地部分應為原判決附圖標示1所示A1部分（面積11平方公尺、面寬4.2平方公尺），然審酌如原判決附圖標示2所示A2，其面積為6平方公尺，面寬已達
2.3平方公尺，已足提供一般小客車通行進入上訴人所有系爭房地，且該部分土地面積為6平方公尺，業已占用系爭土地之一半有餘，而坐落位置係於系爭土地與同段850-10地號土地毗鄰邊界處，對被上訴人就系爭土地其餘部分整體利用之影響尚非至鉅，是堪認屬對被上訴人損害最小之方法及處所甚明。至上訴人主張如原審附圖標示1所示A1部分之通行範圍為系爭土地之全部，面積達11平方公尺，不僅已逾越「通常使用」之範圍，亦將造成被上訴人所有之系爭土地完全無法利用，實非對被上訴人損害最小之方法及處所甚明。
㈡又上訴人雖主張系爭土地之原所有權人林進義確有同意上
訴人通行，並於上訴人建築系爭房地時出具土地使用權同意書，供上訴人申請建築及使用執照，故上訴人對於系爭土地之全部應有通行權存在云云，惟查：
⒈被上訴人拍賣取得系爭土地時之債務人為蔡美霞，並非
買受自出具土地使用權同意書之林進義，上訴人主張被上訴人之前手為林進義，當受系爭同意書之拘束云云，尚嫌無據。又系爭土地之原所有權人林進義固曾出具土地使用權同意書予上訴人，惟土地使用權同意書應屬使用借貸之性質，而使用借貸關係既非如租賃關係而有民法第425條規定之適用，且上訴人亦未舉證證明被上訴人受讓系爭土地時，已明知上訴人與林進義就系爭土地有使用借貸之債權債務契約存在，猶惡意受讓系爭土地之所有權，則上訴人主張被上訴人應繼受土地使用權同意書之人即林進義與起造人即上訴人間就系爭土地使用借貸之債權債務契約之拘束云云，即難遽採。
⒉被上訴人係自法院拍賣取得系爭土地，而拍賣公告僅記
載拍定後不點交，被上訴人顯無法知悉系爭土地之原所有權人有何出具土地使用權同意書之事實，無違反誠信原則之情事至明，被上訴人自不受上訴人與林進義間關於土地使用權同意書所生之拘束。從而，上訴人據此主張被上訴人應承受前手而容忍上訴人通行系爭土地之全部及除去水泥磚等堆置物云云，即非有據。
㈢系爭土地非供公眾通行之用，並無公用地役關係存在。蓋：
⒈既成道路之成立要件，首須為不特定之公眾通行所必要
，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷等，此參大法官會議釋字第
400號解釋可明。被上訴人所有系爭土地係自法院拍賣取得，而依拍賣公告之記載，系爭土地之地目為道，使用分區為第2種住宅區，現況為昌平路2段之道路使用，拍定後不點交，乃為兩造所不爭，是依上開大法官會議解釋，堪認系爭土地固作為道路使用，惟其土地狀況不符合上開要件，自非既成道路。再者，觀諸被上訴人所提臺中市都發局核發之都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書，可見其上載明系爭土地之使用分區係第2種住宅區。
⒉縱認系爭土地係既成道路，然公用地役關係之對象係不
特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，換言之，公用地役關係並非私法上之權利，被上訴人堆放水泥磚於系爭土地上即便認屬侵害上訴人基於公用地役關係得使用道路之權利，上訴人亦尚不得於民事訴訟上主張被上訴人侵害其公用地役權而應移除該等障礙物甚明。甚且，系爭土地之地目固為「道」，惟依臺中市都發局核發之都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書所載，系爭土地之使用分區係第2種住宅區，非屬都市○○道路範圍內，已如前述，益徵系爭土地自不具備原供公眾通行使用之道路性質。
㈣被上訴人雖堆放水泥磚等物於上訴人所有系爭房地前方之
系爭土地上如原判決附圖標示2所示B2部分，惟被上訴人仍留有如原判決附圖標示2所示A2部分即面寬2.3公尺，面積共計6平方公尺之土地未堆置任何物品，已足供上訴人車輛及人員出入之通行，並未妨害上訴人之通行，尚難認被上訴人係以損害上訴人為主要目的，而僅屬其就自己所有系爭土地為利用並保障其權利，要無權利濫用可言。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人一部勝訴，一部敗訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，⒈確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如原判決附圖標示2所示B2部分
（面積5平方公尺）範圍之上地有通行權存在。⒉被上訴人應將上開B2部分如原判決附件所示妨害通行之水泥磚移除，並應容忍上訴人於前開土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。被上訴人則求為判決：駁回上訴。至原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定。
肆、得心證之理由按確認之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號、第1240號民事判例參照）。本件上訴人主張其所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地，因與公路無適宜之聯絡而為袋地，必須通行被上訴人所有系爭土地，惟被上訴人在系爭土地上堆放如原判決附件所示水泥磚等障礙物以阻礙上訴人通行，顯係否認上訴人對系爭土地有通行權存在，是以上訴人對系爭土地通行權是否存在即非明確，致上訴人法律上地位陷於不安狀態，自得藉由法院積極確認判決予以除去，依首揭最高法院判例意旨，應認上訴人提起本件積極確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，尚無不合，應准許之。
上訴人主張其所有系爭房地乃面向被上訴人所有系爭土地，
上訴人出入通行至昌平路2段道路須經由系爭土地，上訴人建造同段376建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00○00號房屋時即經當時系爭土地地主林進義同意上訴人通行系爭土地，上訴人並已由系爭土地出入昌平路2段道路達數十年之久，而被上訴人由法院拍賣取得系爭土地時，拍賣公告記明系爭土地之現況為道路使用，拍定後不點交，被上訴人拍得系爭土地後，卻運來如原判決附件所示水泥磚等物堆放在系爭土地上即上訴人所有系爭房地之門口等情，業據上訴人提出系爭房地及系爭土地之土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、系爭房地使用執照存根名冊及相關圖說、系爭房地門口堆置水泥磚之照片、系爭房地房屋稅籍證明書、系爭土地之土地使用權同意書及本院拍賣公告為證，此部分復為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分主張為真正，本院即採為判決之基礎。
上訴人復主張其所有系爭房地僅能由前方出入即經由被上訴
人所有系爭土地進出，其他周圍則無適宜之聯絡以供通行至公路，系爭房地應屬袋地，上訴人對系爭土地當有通行權存在；又系爭房地前方之系爭土地遭被上訴人堆放水泥磚等障礙物阻礙，而被上訴人既係拍賣受讓系爭土地，仍應受系爭土地原所有人所出具土地使用權同意書之拘束；且系爭土地有公用地役關係存在，被上訴人不得違反供公眾通行之目的，被上訴人之行為不僅違反誠信原則、公共利益，且以損害上訴人為主要目的，屬權利濫用，被上訴人有除去水泥磚等障礙物並容忍上訴人通行之義務等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件所應審究者，當為：㈠系爭房地是否為袋地？倘為袋地，上訴人主張僅得經由系爭土地通行，是否有據？又通行權之範圍為何？㈡被上訴人應否受系爭土地原所有人林進義所出具土地使用權同意書之拘束？系爭土地是否有公用地役關係存在？被上訴人是否有權利濫用之情形？上訴人據此請求被上訴人除去系爭土地上所堆置水泥磚等障礙物及容忍其通行系爭土地全部，有無理由？茲析述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787條第1項及第2項分別定有明文。又民法第789條第
1項亦規定：因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第
787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上字第2996號民事判例參照）。且袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用；而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號民事判決意旨參照）。再民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號民事判決意旨參照）。經查，系爭房地及系爭土地經本院囑託臺中市中正地政事務所指派測量員於105年5月12日上午會同本院及兩造勘測現場時，業已確認系爭房地之出入口乃面向系爭土地，必須經由系爭土地，始能對外與同段806地號土地即昌平路
2段之道路聯絡，且被上訴人堆放在系爭土地上之水泥磚確實尚留有面寬為2.3公尺，總面積共6平方公尺之通道等情，有勘驗筆錄、原判決附圖所示之複丈成果圖及上訴人所提現場照片存卷足參，並為兩造所不爭，是以上訴人主張其所有系爭房地為袋地，且僅得經由被上訴人所有系爭土地通行，而與昌平路2段之公路聯絡，應屬有據。再者，系爭土地係於82年間分割自臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，而同段850之1地號土地又係前於72年間分割自同段850地號土地，該850地號土地原為臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，於68年間辦理分割後增加274之79至108地號土地，其中274之92地號土地嗣於69間辦理地籍圖重測，重測後即為該850地號土地等情，有臺中市中正地政105年3月3日中正地所一字第1050002113號函所附土地登記簿在卷可憑（見原審卷第90至96頁、本院卷第88-93頁），核與上訴人所提由林進義出具之土地使用權同意書（即四張犁段274之3地號土地，同意使用土地面積全部）所載相符，足認上訴人於69年間建築系爭房地時，即已取得系爭土地之使用權同意書，並非上訴人任意行為所生，且系爭房地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應屬袋地無疑。基此，上訴人依民法第787條第1項之規定，主張上訴人所有系爭房地對系爭土地有袋地通行權，得通行系爭土地以至公路，為有理由，應予准許。
㈡上訴人雖主張系爭土地之地目為「道」，且係實際供公眾
通行至少35年以上之既成道路，系爭土地所有權之行使應受限制，而有公用地役之關係存在，被上訴人不得違反供公眾通行之目的。惟按既成道路之成立要件，首須為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷等，此參大法官會議釋字第400號解釋可明。查被上訴人所有系爭土地係自法院拍賣取得，業經原審依職權調閱本院執行處
102年度司執字第31115號執行卷宗全卷查核屬實，有該卷宗附卷可憑（見原審卷第76至89頁）。依拍賣公告之記載，系爭土地之地目為道，使用分區為第2種住宅區，現況為昌平路2段之道路使用，拍定後不點交；參以被上訴人所提臺中市都發局核發之都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書記載（原審卷第52頁），系爭土地之使用分區係第2種住宅區，非屬都市○○道路範圍內，足見系爭土地不具備原供公眾通行使用之道路性質，不符合上開大法官會議解釋關於既成道路須為供不特定之公眾通行所必要之成立要件。況公用地役關係之對象係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第2622號民事判決意旨參照）。準此，公用地役關係既非私法上之權利，被上訴人在系爭土地上堆放水泥磚等障礙物即便認屬侵害上訴人基於公用地役關係得使用道路之權利，上訴人亦不得於民事訴訟上主張被上訴人侵害其公用地役權而應移除該等障礙物甚明。故上訴人主張被上訴人所為已妨害其本於公用地役關係得通行系爭土地全部之權利，核屬無據。
㈢上訴人雖又主張被上訴人之前手即系爭土地之原所有權人
林進義確有同意上訴人通行，並於上訴人建築系爭房地時出具土地使用權同意書（下稱系爭同意書），供上訴人申請建築及使用執照，而被上訴人係拍賣取得系爭土地，應承繼前手所為系爭同意書之契約法律關係，應將系爭土地全部供上訴人通行，而有除去附件水泥磚等障礙物並容忍上訴人通行系爭土地全部之義務云云，固經本院依職權調閱系爭房地申請建築執照、使用執照及指定建築線之相關文件（69年中工建使字第1641號）查核無訛，且有上訴人所提系爭同意書存卷可參（見原審卷第65頁）。然被上訴人拍賣取得系爭土地時之債務人為蔡美霞，並非買受自出具系爭同意書之林進義，有本院執行處102年度司執字第31115號執行卷宗可稽（見原審卷第76至89頁），林進義同意上訴人使用系爭土地並未收取對價，復為兩造所不爭執，堪認系爭同意書應屬使用借貸之性質。而使用借貸關係，既非如租賃關係而有民法第425條規定之適用，且被上訴人之前手既非出具系爭土地使用權同意書之林進義，被上訴人自法院拍賣取得系爭土地時，拍賣公告僅記載拍定後不點交，被上訴人亦顯無法知悉系爭土地之原所有權人有出具系爭土地使用權同意書之事實，上訴人又無法舉證證明被上訴人受讓系爭土地時，有其他明知上訴人與林進義就系爭土地有使用借貸之債權債務契約存在，猶惡意受讓系爭土地所有權之情事，難認被上訴人行使所有權有何違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的之情形，基於債之相對性，被上訴人自不受上訴人與林進義間關於土地使用權同意書所生之拘束。故上訴人據此主張被上訴人應承受前手而容忍上訴人通行系爭土地之全部及除去水泥磚等障礙物云云，委非有據，殊無可採。至於上訴人所舉最高法院97年度台上字第2465號、98年度台上字第1424號民事判決，其案件事實或為土地所有人於讓售土地一部時，出具土地使用同意書就他部分之土地供受讓人無償通行，或為土地所有人明知其前手已出具土地使用同意書，均與本件事實容有不同，自不得遽以比附援引。
㈣又上訴人對系爭土地有袋地通行權，固經本院審認如前。
然上訴人就得通行系爭土地之範圍部分，係主張應依原判決附圖標示1所示A1土地面積（面積11平方公尺、面寬
4.2平方公尺）為通行範圍；被上訴人則抗辯稱通行範圍應以原判決附圖標示2所示A2土地面積為已足。按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。本院審酌如原判決附圖標示2所示A2，其面積為6平方公尺，面寬已達2.3平方公尺，不僅足供行人及車輛通行，縱上訴人年邁或其配偶腦中風（見本院卷第66-67頁）而行動不便，或上訴人之孫子有肢體障礙（見本院卷第18頁），需他人之扶持始能安全進入家中，面寬2.3公尺之通行範圍亦已綽綽有餘，且該部分土地面積為6平方公尺，業已占用被上訴人系爭土地之一半，坐落位置在系爭土地與同段850之10地號土地毗鄰邊界處，對被上訴人就系爭土地其餘部分整體利用之影響尚非至鉅，堪認屬對被上訴人損害最小之方法及處所甚明。至上訴人主張如原判決附圖標示1所示A1部分之通行範圍為系爭土地之全部，面積達11平方公尺，將使被上訴人無從使用系爭土地，侵害被上訴人財產權至鉅，尚非對被上訴人損害最小之方法及處所；且依據道路交通管理處罰條例第3條第3款之規定，上訴人平日停放汽車之騎樓係屬人行道，依同條例第55條第1項第1款及第56條第1項第1款規定，屬禁止停車處所，上訴人主張以系爭土地之全部為通行範圍，方能提供大型車輛停車或停放兩臺車輛云云，顯非通常必要之使用。是以本院認上訴人訴請確認就被上訴人所有系爭土地具有通行權之範圍，應以如原判決附圖標示2所示A2部分（面積6平方公尺，面寬
2.3公尺）之土地範圍為適當，上訴人逾此範圍之主張，即有擴大被上訴人所有系爭土地損害之情事，不應准許。㈤上訴人另雖主張被上訴人在系爭土地如原判決附圖標示2
所示B2部分土地上堆放水泥磚等障礙物之行為，係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用情形云云。惟按民法第
148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判例參照）。查被上訴人雖堆放水泥磚等物在系爭土地上如原判決附圖標示2所示B2部分無訛，惟被上訴人仍留有如原判決附圖標示2所示A2部分即面寬2.3公尺，面積共計6平方公尺之土地未堆置任何物品，足供上訴人車輛及人員出入之通行，並未妨害上訴人之通行，已如所述，且有現場照片可按，尚難認被上訴人堆置水泥磚等障礙物係以損害上訴人為主要目的，而僅屬其就自己所有系爭土地為利用，要無權利濫用可言，上訴人此部分之主張，當不足採。
綜上所述，上訴人對被上訴人所有系爭土地如原判決附圖標
示2所示A2部分（面積6平方公尺，面寬2.3公尺）之土地有通行權存在，既經本院肯認如前，則被上訴人即有容忍上訴人通行系爭土地之上揭範圍之義務。從而，上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認通行權存在之土地範圍，亦應以該部分面積之土地為適當，至超出此部分之通行權範圍，即委無所據，應予駁回。上訴人另請求被上訴人清除系爭土地上如原判決附圖標示2所示B2部分範圍之水泥磚等地上物，並應容忍其通行該等土地，因該等地上物放置之土地既非上訴人得為通行權之範圍，則上訴人此部分之請求，即屬無據，為無理由，亦應予駁回。故原審所為判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件判決基礎已臻明確，上訴人聲請勘驗上訴人之孫子出入
系爭房地之光碟及兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無再予調查及一一論述之必要。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國106年12月15日
民事第七庭審判長法官游文科
法官林世民法官林筱涵以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國106年12月15日
書記官鄭晉發