裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第236號上訴人即被告 莊淑華 選任辯護人 林堡欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第104號、第558號、第719號、105年度重訴字第947號中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20729號、第20730號、第20731號、第21676號、第21678號、第25244號、第26669號、第26824號、第26996號、第27460號、第27461號、第28011號、第28749號、第30269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊淑華與 沈全忠 （經原審判處應執行有期徒刑16年，併科罰金新臺幣〈下同〉20萬元確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，詎莊淑華明知沈全忠意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行，竟仍基於幫助販賣毒品之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠沈全忠基於意圖營利，販賣海洛因之犯意（此部分經原審判
處有期徒刑8年4月，未經其、檢察官上訴確定），莊淑華則基於幫助意圖營利，販賣海洛因之犯意，因 賴坤 和欲向沈全忠購買海洛因，於104年3月26日10時4分許，以門號0000000000號行動電話與莊淑華所持用之門號0000000000號行動電話尋找沈全忠，表示沈全忠關機無法聯絡，並請莊淑華轉告沈全忠其有來電。嗣沈全忠以門號0000000000號行動電話傳簡訊告知 賴坤和 告知其已開機，賴坤和再於同日10時15分許以門號0000000000號行動電話與沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜。其後由莊淑華駕車搭載沈全忠前往與賴坤和交易海洛因，於104年3月26日上午11時36分許，到達 臺中市 ○○區○○路7段與環河路口後，經莊淑華以門號0000000000號行動電話與賴坤和持用之門號0000000000號行動電話聯繫告知抵達，再由沈全忠下車與賴坤和碰面，販賣並交付1錢之海洛因與賴坤和，且收受賴坤和給付之價金2萬1,000元（此即原審判決犯罪事實欄一、（二）1.部分）。
㈡沈全忠基於意圖營利，販賣海洛因之犯意（此部分經原審判
處有期徒刑8年5月，未經其、檢察官上訴確定），莊淑華則基於幫助意圖營利，販賣海洛因之犯意，因賴坤和欲向沈全忠購買海洛因，經賴坤和於104年4月6日凌晨0時8分許、凌晨1時8分許，以門號0000000000號行動電話與沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡購買海洛因事宜。其後賴坤和再於104年4月6日凌晨1時20分許，以門號0000000000號行動電話撥打沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話，惟因門號0000000000號行動電話遭莊淑華攜出使用，而由莊淑華幫忙接聽，賴坤和乃請莊淑華轉知沈全忠其有來電。沈全忠即於104年4月6日凌晨2時8分至凌晨2時52分間以門號0000000000號行動電話與賴坤和所持用之門號0000000000號行動電話聯繫確認出發、到達約定之交易地點。而莊淑華則駕車搭載沈全忠前往與賴坤和交易海洛因，於104年4月6日凌晨2時52分後之某時許，抵達臺中市○○區○○路○○○號後，由沈全忠下車與賴坤和碰面，販賣並交付1兩之海洛因與賴坤和，且收受賴坤和給付之價金15萬元（此即原審判決犯罪事實欄一、（二）2.部分）。
二、 嗣經警 於104年8月18日晚上8時32分許，在南投縣○○鎮○○街○○○○號前查獲沈全忠，經徵得沈全忠之同意，對其身體及南投縣○○鎮○○街○○○○號102室其居所執行搜索，扣得其所有販賣毒品剩餘之毒品海洛因（如附表二編號1所示）及供前開2次販賣毒品所用之物（如附表二編號5〈指行動電話1支，不含該門號〉及編號9所示）。莊淑華於104年8月19日凌晨1時5分許，在南投縣○○鎮○○巷0○00弄0號為警查獲，並扣得其所有前開一、㈠犯幫助販賣毒品所用之三星牌行動電話1支（不含0000000000號SIM卡）（如附表三編號1所示）。莊淑華於偵查及原審審理期間均自白幫助沈全忠販賣第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）報請臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執證據能力，於原審準備程序及本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審105訴104影卷〈下稱原審影卷〉第一宗第240頁反面；本院卷第63頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明上開被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）莊淑華於本院行準備程序、審理時雖均坦承有上開犯罪事實一、㈠㈡所示2次代為接聽電話併搭載同案被告沈全忠外出販毒等情不諱，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我以為同案被告沈全忠是在販賣第二級毒品甲基安非他命，不知道他是在販賣第一級毒品海洛因云云。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，已經被告於偵查、原審準備程序及審理時（
見臺中地檢署104偵20729影卷第104頁反面至105頁；原審影卷第一宗第238頁反面；原審影卷第三宗第187頁反面）均坦承不諱，核與同案被告沈全忠於警詢、偵查、原審準備程序及審理時（見第六分局中市警六分偵字第0000000000號刑案偵查卷〈下稱第六分局0000000000警影卷〉第9頁反面至10頁；臺中地檢署104偵20730影卷第280頁反面；臺中地檢署104偵27461影卷第98頁反面至99頁；原審影卷第一宗第161至162頁；原審影卷第三宗第187頁反面）供述情節，暨證人賴坤和於警詢、偵查、原審審理時證述其如何與同案被告沈全忠交易海洛因，並經被告幫忙接聽電話、駕車搭載同案被告沈全忠前往交易等情節相符（見第六分局0000000000警影卷第61頁反面至63頁反面；臺中地檢署104偵20730影卷第113頁正反面；原審影卷第二宗第121頁反面至125頁反面）。復有同案被告被告沈全忠、被告與證人賴坤和間之通訊監察譯文（見第六分局0000000000警影卷第21、23頁）、第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表等件附卷（見第六分局0000000000警影卷第130、131、134、135至139頁；臺中地檢署104偵20729影卷第24至27頁）可參。
並有如附表二編號1、5（不含該門號）、9及附表三編號1所示之物扣案足佐。足認被告前揭於偵查及原審審理期間任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告上訴及於本院準備程序及審理時雖均辯稱：我只知道沈
全忠有在施用甲基安非他命，充其量只預見沈全忠販賣甲基安非他命與他人云云。然稽諸被告歷次坦承有幫助販賣毒品時所為之偵審期間供述，均僅提及同案被告沈全忠有在吸毒、販毒，未曾提及沈全忠施用毒品、販賣毒品之種類為何，同案被告沈全忠初始亦均否認有如犯罪事實一、㈠㈡所載販賣毒品海洛因與賴坤和等情，被告與同案被告沈全忠均直至檢警分別提示賴坤和表示有於上開時地向其等購買海洛因之供述後，方供述被告有開車、有代為接聽電話，並由沈全忠販賣毒品海洛因與賴坤和等語，而賴坤和並未曾向沈全忠購買過甲基安非他命，沈全忠顯無可能誤認其販賣與賴坤和者為甲基安非他命，則被告又如何會認為其只有預見沈全忠販賣毒品甲基安非他命與賴坤和，進而辯稱其只有幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之預見而已？顯難採信。退步而言，被告於原審審理時一再供稱：我大概知道他們（指沈全忠與賴坤和）在做壞事，因為我若問起，沈全忠就一直罵我，罵我問那麼多要幹嘛，我曾問過他（指沈全忠），他就又開始罵我了（見原審影卷第二宗第115頁反面、116頁反面），同案被告沈全忠於原審審理時亦證稱：從頭到尾被告都沒有參與我在幹嘛或怎樣，她一問我就罵她，她一多說我就用三字經罵她，她不開車載我去，我就會生氣罵她，我也會偷開她的車去（見原審影卷第二宗第127頁反面、128、129頁），互核其等供述，被告顯然甚為害怕同案被告沈全忠，則沈全忠如犯罪事實一、㈠㈡所示販賣毒品究竟為甲基安非他命或海洛因，甚至為愷他命（第三級毒品）、安定（第四級毒品）等，顯然並非被告所在意之事，況且被告於原審亦坦承其只有看過沈全忠的槍，他槍都插在身上，不曾看過沈全忠的毒品（見原審影卷第二宗第117頁），於本院亦供述：我沒有看過同案被告沈全忠的毒品，也沒看過甲基安非他命、海洛因、愷他命等毒品（見本院卷第59頁反面、60頁），益見被告對於其所幫助販賣之毒品究竟為海洛因或其他毒品，顯然無從區別其間差異性，亦皆非其所在意之事，然其仍會應同案被告沈全忠之要求搭載前往販毒，應堪認定，自無所謂其係預見沈全忠是在販賣甲基安非他命才搭載其販毒之可言。
㈢至被告於本院雖供稱：有一次在警方查獲我之地點，我急著
要上廁所，沈全忠在廁所內，我一直敲門，沈全忠開門後我問他在做什麼，他說他在吃甲基安非他命，要怎樣，我有看到玻璃瓶，我問他這是什麼東西，因為他的脾氣很不好，他就說他在吃安，我就回答你要死比較快（台語），但我只有聽他說而已，並沒有看到他在吃，我並不知道玻璃瓶跟毒品有什麼關係，我也沒看過海洛因、甲基安非他命或愷他命，我只有看過這一次（見本院卷第59頁反面至60頁），所以我認為沈全忠是在販賣甲基安非他命云云。然被告所供述之有1次其要上廁所，敲廁所門很久，沈全忠有開門之該次，固為證人沈全忠於本院審理時所不否認，然證人沈全忠於本院審理時係證稱：那次我應該有在廁所施用甲基安非他命，有產生煙霧形成氣味，被告有懷疑我是不是在做壞事，她就說：「沒有的話，那裡面為什麼有怪怪的味道？」我就說「上廁所一定會有味道的嘛！」我很生氣地用三字經罵她，我沒有告訴她這個味道是甲基安非他命造成的，因為她一懷疑，我就會用三字經罵她，她不敢再問，我所施用的玻璃球我都帶在身上，被告看不到（見本院卷第79頁反面至80頁），與被告於本院所供係因沈全忠告知他在施用甲基安非他命且其有看到玻璃瓶云云並不相符，足見被告上開於本院所辯是否真實，即屬可疑。況且被告充其量僅供稱其聽聞被告講其在「吃安」而已，並未聽聞被告講其所「販賣」毒品之種類，證人沈全忠於本院審理時亦證述：本案這2次被告載我去販賣毒品給賴坤和，我並沒有告訴她毒品種類，且我知道賴坤和施用何種毒品，所以在電話中不需要另外講要購買何種毒品（見本院卷第80頁反面），可見沈全忠並未告知其要販賣毒品給賴坤和之種類為何，自無可能有如被告所辯之誤認為被告是在販賣甲基安非他命，而非海洛因，亦無所謂所犯重於所知從其所知之情形，則被告於原審判決後提起上訴時方執前開情詞置辯，顯非可採。況且，被告及沈全忠於接獲檢察官提起公訴之起訴書時，均知悉上開犯罪事實一、㈠㈡均起訴「被告與同案被告沈全忠係共同販賣第一級毒品海洛因」，被告於原審行準備程序之初即業已表示認罪（見原審影卷第一宗第238頁反面），彼時其辯護人林堡欽律師始終在庭執行職務，協助被告為該次準備程序之進行，於法官諭知「本件兩造不爭執之事項為：被告坦承起訴書附表二編號1、2所載事實經過。」「本件主要爭點為：被告所犯為幫助販賣第一級毒品海洛因犯行或是共同販賣第一級毒品海洛因犯行？」後，檢察官表示「沒有意見」，被告及辯護人林堡欽律師亦均表示「沒有意見」（見原審影卷第一宗第241頁），於原審審理時被告亦再度表示「我認罪，但是我不是販毒集團的帳房，我承認載沈全忠販賣毒品，我只是幫忙載他去而已。我事後沒有分到錢。」（見原審影卷第三宗第187頁反面），其辯護人林堡欽律師當庭亦為被告辯護稱：「本件起訴書附表二所指2次犯罪事實部分，被告於警詢中、偵查中、鈞院準備程序、審理程序及辯論程序，被告就犯罪事實坦承不諱，唯一爭執事項為被告應以共同正犯或是幫助犯論處，…」（見原審影卷第三宗第191頁），被告及其辯護人顯均知悉檢察官起訴者及原審所訊問者均為被告有無與同案被告沈全忠共同販賣第一級毒品海洛因之事實，被告僅為是共同正犯或幫助犯之爭辯而已，未曾以同案被告沈全忠所販賣者究竟為海洛因或甲基安非他命一節所有質疑，被告且均為認罪之表示，其辯護人並全程在場協助被告為各該審判程序之進行，卻於上訴本院後方改稱其不知道同案被告沈全忠是在販賣海洛因一節，與其先前認罪情節者有別，其事後翻異，自非可採。
㈣復按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決意旨、102年度台上字第2255號判決意旨參照）。
經查：
⒈被告固有參與同案被告沈全忠於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所
示之犯行，惟被告就同案被告沈全忠如犯罪事實欄一、㈠所示犯行參與之部分，僅係證人賴坤和於104年3月26日欲向同案被告沈全忠購買海洛因，然同案被告沈全忠持用之行動電話未開機，證人賴坤和乃於同日10時4分許撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，請被告轉告同案被告沈全忠其有來電，嗣同案被告沈全忠以門號0000000000號行動電話傳簡訊告知賴坤和其已開機，賴坤和再於同日10時15分許以門號0000000000號行動電話與同案被告沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，被告再駕車搭載同案被告沈全忠前去與證人賴坤和交易海洛因，並於同日11時36分許在到達交易地點時，以門號0000000000號行動電話聯繫證人賴坤和告知其等已經到達。被告就同案被告沈全忠如犯罪事實欄一、㈡所示犯行參與之部分，則為證人賴坤和欲向同案被告沈全忠購買海洛因，且已於104年4月6日凌晨0時8分許、凌晨1時8分許，以門號0000000000號行動電話與同案被告沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話談妥交易海洛因事宜。嗣證人賴坤和於104年4月6日凌晨1時20分許，以門號0000000000號行動電話撥打同案被告沈全忠所持用之門號0000000000號行動電話，欲找同案被告沈全忠，惟因門號0000000000號行動電話遭被告攜出使用，證人賴坤和乃僅請被告轉知同案被告沈全忠其有來電，未與被告論及交易海洛因之時間、地點、海洛因數量及價格等買賣細節，其後被告則駕車搭載同案被告沈全忠前往交易地點，與證人賴坤和交易海洛因等情，有上開同案被告沈全忠、被告及證人賴坤和間各該通電話內容之通訊監察譯文在卷（見第六分局0000000000警影卷第21、23頁）可參。
⒉又證人賴坤和於原審審理時到庭證稱：我知道同案被告沈全
忠、被告應該係男女朋友，同案被告沈全忠曾經跟我講過。門號0000000000號是同案被告沈全忠留給我的，所以我於104年3月26日才會打這個號碼，當時是被告接的，我請被告叫同案被告沈全忠接聽，後來同案被告沈全忠回電給我。臺中市○○區○○路0段與○○路口是我上班的公司水廠，104年3月26日當天同案被告沈全忠自己拿毒品進來，我拿錢給同案被告沈全忠，沒有看到被告，不知道是被告開車載同案被告沈全忠去的。同案被告沈全忠交付的毒品以夾鏈袋裝著，好像從1個小袋子拿出來，然後拉鍊打開，我們交易時，周圍沒有人，沒有其他人看到。104年4月6日凌晨我開始打電話給同案被告沈全忠，電話中我跟同案被告沈全忠談到與數字有關的，都是交易毒品的意思，不是生意往來。電話中說到要求到37.5吋，是指要求37.5公克一定要足夠，當天後來在臺中市○○區○○路○○○號我住處交易。我不知道這天是被告開車載同案被告沈全忠來的，被告沒有進去我的住處，我與同案被告沈全忠交付毒品、價金是在我住處裡面。我之前警詢有說過同案被告沈全忠跟女友即被告或小弟 卓駿勝 一起送毒品過來給我，知道載同案被告沈全忠的人是被告或卓駿勝。因為我以前曾經有看到被告跟同案被告沈全忠一起送毒品過來給我，不然怎麼有辦法指認被告的相片，但若要我確定最後的那次是誰載同案被告沈全忠，我沒有什麼印象。我看到被告時，被告都沒有進到屋內，都在屋外等語（見原審影卷第二宗第121頁反面至125頁）。而被告自承知道同案被告沈全忠在販賣毒品給賴坤和，但仍搭載同案被告沈全忠與賴坤和交易等情（見原審影卷第二宗第121頁）。被告於104年3月26日、同年4月6日主觀上既知同案被告沈全忠欲與賴坤和交易毒品，仍為同案被告沈全忠接聽賴坤和之來電，開車載同案被告沈全忠前往與賴坤和交易海洛因，且於到達交易地點時，聯繫賴坤和告知其等已抵達（104年3月26日部分）。堪認被告就同案被告沈全忠如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣海洛因與賴坤和一節，已有認識，仍以幫助同案被告沈全忠販賣海洛因之意思而參與犯罪。而被告所參與者僅為幫忙接聽電話，以轉知同案被告沈全忠關於賴坤和有來電，並開車搭載同案被告沈全忠前往與賴坤和交易海洛因，於到達時告知賴坤和業已抵達（104年3月26日部分）。被告未曾參與交付海洛因、收取價金，與購毒者商議交易地點、毒品之數量或價格等販賣海洛因構成要件之行為，則被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，自均僅屬販賣第一級毒品之幫助犯，尚難認為販賣第一級毒品之共同正犯。
⒊綜上，足認被告前揭於偵查及原審審理時所為任意性之自白均與事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，被告於本院所為否認幫助販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實自屬要無可信。本件被告幫助販賣第一級毒品海洛因之犯罪事證均業臻明確，其犯行均堪予認定。
參、論罪科刑
一、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得非法持有及販賣。核同案被告沈全忠就犯罪事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而被告幫助同案被告沈全忠販賣毒品，其就犯罪事實欄一、㈠㈡所為，則均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟此僅行為態樣有正、從之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院95年度台上字第6767號判決意旨參照）。
二、被告所犯前揭幫助販賣第一級毒品罪之2罪間，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。
三、被告所為前揭各該犯行，均係幫助犯，其犯罪情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項規定，各按正犯之刑減輕之。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第5850號、101年度台上字第1539號、101年度台上字第1762號等判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、㈠㈡所示各該幫助販賣第一級毒品之犯行，於偵查及原審審理期間各有1次以上之自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
五、次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，不可謂不重。而被告所為本案幫助販賣第一級毒品犯行，僅代為接聽購毒者之來電並轉告同案被告沈全忠、駕車搭載同案被告沈全忠前去與購毒者交易，於到達時，聯繫告知購毒者其等已抵達，被告所為犯罪情節，尚難與實際販賣毒品之人相比擬，足認被告犯罪情狀尚有值得憫恕之處，就其所犯幫助販賣第一級毒品之各該犯行，縱使依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，本院認仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所為各次幫助販賣第一級毒品罪均酌量減輕其刑度，並依法遞減其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告幫助販賣第一級毒品之犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第30條、第59條、第38條第4項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告知悉海洛因係第一級毒品，施用海洛因者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物。被告幫助同案被告沈全忠接聽購毒者來電，並駕車搭載同案被告沈全忠前去與購毒者交易，所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，被告於犯罪後坦承全部犯行，犯罪後態度尚佳。兼衡酌被告自陳係單親家庭，具國小肄業之教育程度、工作為製鞋員工、未與其配偶同住，獨立扶養小孩，小孩已經30多歲，須照顧80多歲之父親之生活狀況（見原審影卷第三宗第191頁反面、192頁反面）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及定應執行刑，且就其所宣告之刑度並不符合緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之宣告。暨認「扣案如附表三編號1所示之行動電話1支，係被告所有，供其為犯罪事實欄一、（二）1.（即本判決犯罪事實一、㈠）所示之幫助販賣第一級毒品犯行所用之物，業據其陳明在卷（見原審影卷第二宗第115頁反面；原審影卷第三宗第182頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其此次犯行之罪刑項下宣告沒收。另未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，亦係被告所有，供其為上開犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經核所為認事用法均無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨以其在104年8月20日偵訊筆錄中，業已自首於104年3月26日確由 伊搭載 同案被告沈全忠前往烏日，及於104年4月6日代為接起電話一情，並於偵查中由辯護人林堡欽律師以刑事陳述意見狀清楚交代前後過程，卷內雖有監聽譯文，然其僅記載「女代接聽」，並僅臆測為「 阿忠 」女友，並無客觀證據確知即為被告犯罪，應屬符合自首規定云云（見本院卷第9至11、62頁反面）；被告主觀上僅認識同案被告沈全忠施用第二級毒品甲基安非他命，從未見過沈全忠有施用第一級毒品海洛因，被告無從知悉沈全忠有販賣海洛因，依所犯重於所知依其所知法理，被告充其量僅能預見沈全忠販賣甲基安非他命與他人云云（見本院卷第16至18、62頁反面）；本案原審量刑過重云云（見本院卷第11至12、62頁反面）。經查：
㈠按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺
，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。查被告於104年8月20日偵訊時，經檢察官先提示104年3月26日通訊監察譯文內容時，供稱：「不知道」，檢察官再告以賴坤和證述之內容後，被告始供稱：「那是『阿忠』沒有車，他叫我載他過去，但我不知道他要做什麼，他都叫我在車上等他」，檢察官又提示104年4月6日通訊監察譯文內容時，被告仍供稱：「不知道」，檢察官再度告以賴坤和證述之內容後，方供稱：「因為『阿忠』去我那裡睡覺，我會把他的手機關機」（見臺中地檢署104偵20729影卷第39頁反面至40頁），經核賴坤和早於104年7月2日警詢時業已分別指認同案被告沈全忠及被告之犯罪嫌疑人紀錄表，並確定被告即為沈全忠之女友無誤，再就警方提示104年3月26日及104年4月6日之通訊監察譯文，均證稱該2次都是其要向沈全忠購買毒品海洛因，沈全忠跟他的女友也就是被告一起送毒品過來，各該通電話有的是被告接的，有的是沈全忠接聽的（見第六分局0000000000警影卷第61頁反面至62、62頁反面至63頁反面），復有賴坤和簽名指認被告及同案被告沈全忠之犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見第六分局0000000000警影卷第64至67頁）可參。足見在被告104年8月20日偵查中坦承其有接聽電話或搭載同案被告沈全忠外出販毒等事實以前，警方早經由監聽過程獲悉「阿忠」女友已有接聽電話之事實，後經由賴坤和於104年7月2日警詢時，向警方坦承向「阿忠」即同案被告沈全忠購買毒品海洛因，且由被告與沈全忠一起送毒品給其之事實，則被告於104年8月20日偵查中坦承上開有代為接聽電話及開車搭載沈全忠外出販毒，充其量僅為對犯罪事實之自白而已，與刑法自首之要件不符。其此部分上訴理由，已屬無據。
㈡被告上訴本院時雖主張：我只知道沈全忠有在施用甲基安非
他命，充其量我只有預見沈全忠販賣甲基安非他命與他人云云。然此節為本院所不採，已如前述貳、二、㈡㈢，茲不再贅述，其此部分上訴理由亦屬無據。
㈢復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。
查，被告所犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告符合刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條酌減輕其刑等規定，依法3次遞減輕其刑後，最低法定本刑僅為有期徒刑3年9月，則原審審酌上開一切情狀，均僅量處有期徒刑3年11月，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑3年11月），各刑合併之刑期（有期徒刑7年10月）以下定其應執行之刑有期徒刑4年6月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。被告於本院審理時雖提出其捐款與基金會等公益單位之收據及親手抄寫聖經筆記本等（見本院卷第87至92頁；外放證物袋內），固堪認其並非惡性重大之人，然被告本案幫助正犯沈全忠遂行販賣第一級毒品海洛因之犯行，所幫助販賣毒品之數量金額復高達2萬1千元、15萬元，並非小額款項，且依法律上適用對其最有利之規定，最輕本刑僅為有期徒刑3年9月，則原審所量處上開刑度及定刑之結果，均未有失之過重之情形，難認原審量刑、定刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據。
三、綜上所述，被告上訴理由所指摘各情，均無理由，其本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國107年4月19日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國107年4月19日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一（與本案無關，略）附表二┌──┬────────────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│備註│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因6包（含包裝袋6個，送驗淨│法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月29日調│││重合計101.95公克，驗餘淨重101.74公克）│科壹字第10423021640號鑑定書（見臺中地檢││││署104偵21676影卷第19頁）│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，│衛生福利部草屯療養院104年9月25日草療鑑字│││送驗淨重合計2.7461公克，驗餘淨重合計2.│第0000000000號鑑驗書（見臺中地檢署104偵│││7031公克）（與本案無關）│21676影卷第21頁）│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│3│未含毒品成分之粉末1包（含包裝袋1個，送驗│法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月29日調│││淨重220.61公克，驗餘淨重220.29公克）│科壹字第10423021640號鑑定書（見臺中地檢│││（與本案無關）│署104偵21676影卷第19頁）│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│4│行動電話1支（廠牌HUAWEI、含門號││││0000000000號SIM卡1張）（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│5│行動電話1支（廠牌HUGIGA、含門號││││0000000000號SIM卡1張）（該門號與本案無關││││）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│6│行動電話1支（廠牌TaiwanMobile、含門號││││0000000000號SIM卡1張）（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│7│行動電話1支（廠牌TaiwanMobile）││││（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│8│行動電話1支（廠牌Nokia）（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│9│電子磅秤1個││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│10│現金新臺幣6萬3,500元（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│11│具殺傷力之爆裂物2枚（與本案無關）││├──┼────────────────────┼────────────────────┤│12│不具殺傷力之爆裂物1枚（與本案無關）││└──┴────────────────────┴────────────────────┘附表三┌──┬────────────────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│備註│├──┼────────────────────┼────────────────────┤│1│三星牌行動電話1支││└──┴────────────────────┴────────────────────┘