裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第423號民事判決
裁判日期：民國100年03月14日
裁判案由：移轉土地所有權移轉登記
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第423號原告 張仁世 訴訟代理人 龔正文 律師複代理人 陳秀鳳
陳宏盈 律師被告 張春基
張春明 共同訴訟代理人 王耀賢 律師上列當事人間移轉土地所有權移轉登記事件，本院於民國100年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○號及346-1地號土地，持分均為453分之175，原均登記在原告名下（下稱系爭2筆土地）。原告因良性攝護腺增生、球狀尿道狹窄、合併急性腎功能不全，住進財團法人慈濟綜合醫院台中分院，分別於民國97年10月31日接受尿道切開術；97年12月19日接受尿道、攝護腺切除術，因此感覺生命無常。另原告與訴外人 張吳緞 於86年11月12日結婚，並無生育子女，又因張吳緞與原告結婚前已有5名小孩，原告為不讓系爭2筆祖產土地，流入外姓之人手上，而98年1月間向原告四弟即證人 張繼燦 及其妻 陳文珠 表示，希望伊等能想辦法處理，陳文珠因此想找原告二弟即 張仁恩 商量，唯2次電聯均是張仁恩之女即證人 張慧心 接聽，因張慧心曾在代書事務所上過班，所以請張慧心想辦法。張慧心於98年2月5日表示要以假買賣的方式，先將系爭2筆土地登記在被告2人名下，唯原告仍保有處分土地之權利，原告同意後，兩造乃於98年2月10日簽立原證1之切結書（本院卷第3-4頁，下稱系爭切結書），然雙方之間實無資金流動，而係通謀虛偽意思表示，以假買賣方式移轉系爭2筆土地予被告2人。
（二）嗣原告幡然悔悟，要求被告2人應返還系爭2筆土地與原告，被告2人卻置之不理。原告為取回系爭土地，於99年
9月1日向臺灣臺中地方法院檢察署自首偽造文書罪，經該署檢察官以99年偵字第20469號提起公訴，被告2人均坦承犯罪，足見被告2人對系爭2筆土地之假買賣是兩造通謀虛偽意思表示並不爭執。依民法第87條第1項規定，兩造間關於系爭2筆土地之買賣既為通謀虛偽意思表示，其所簽立之買賣債權契約及所有權移轉登記之物權行為均為無效，爰依民法第767條，請求被告2人將系爭2筆土地返還並移轉登記予原告。
（三）對被告答辯之陳述：
１、原告否認曾對被告2人就系爭2筆土地為贈與之意思表示：
⑴原告自98年1月間請託證人張繼燦處理系爭2筆土地事宜
開始，僅在98年2月10日簽立系爭切結書時，見過被告2人，之前從未與被告2人對假買賣有討論或有任何表示，被告2人主張買賣通謀虛偽意思表示隱藏贈與之法律行為，自應就原告有贈與之意思表示，且兩造曾就贈與系爭2筆土地達成合意，負舉證之責任。
⑵原告於本件起訴前，曾請求被告2人返還系爭2筆土地，
並於99年7月23日在臺中市西屯區西林巷34號開會，除兩造外，家族中的相關人員均有參加，證人陳文珠並於會議中進行錄音，從該次會議之錄音譯文內容（即原告提出之證4）中被告2人、張慧心、張仁恩之陳述，可知本件假買賣只是為了規避原告的土地由其妻繼承，並無將系爭2筆土地贈與被告2人之意思。
①被告就該次錄音譯文雖一直強調本件過戶是贈與，但卻未
能指出原告在整個會議中，於何時曾說過系爭2筆土地是要贈與給被告2人。
②會中張仁恩陳稱：「過個保管而已」（31分17秒）；「寄
放財產啦」（約43分30秒）等語，僅在表示本件系爭土地之買賣是假的而已，並非兩造真有寄存保管或借名登記之合意（惟原告於99年10月25日言詞辯論時陳稱：伊只是要借名登記，待身體較健康時，再向被告2人取回系爭2筆土地等語，參本院卷第89頁、第92頁背面），本件只是單純的對系爭2筆土地為假買賣之通謀虛偽意思表示。又被告對此雖解釋說是指訴外人 吳朝陽 常被人寄放而言，但本件如果真是隱藏贈與之法律行為，張仁恩又何必去提及跟贈與無關之例子。
③本件過戶原本就與被告2人是否奉養原告無關，否則張仁
世不會於會議中說：「（張春明：不用啦！那個錢給長輩零用花沒關係，譯文14分27秒）有啦！你們付的我會還給你們，我不會貪別人的錢」等語，且如果過繼只是被告所稱原告生前每月匯款5500元給原告，於原告死後供奉其牌位而已，那麼只要過繼1人就可以，又何必要被告2人都過繼？何況系爭2筆土地市價約在3000萬元，張繼燦亦有
2子可過繼，又何必去請張慧心幫忙處理。④原告提出該次錄音譯文只是要強調會中被告2人曾表示要
將土地返還登記給原告，惟又反悔。如果原告有將土地贈與給被告2人之意思，豈會於會議中說：「（張仁恩：大哥、 阿燦 你們不要誤會）你們做這個事情我都不敢說給別人聽」等語（譯文第28頁）。
⑤ 張景富 根本未接觸本件之相關事宜，只是在99年7月23日
會議時在場而已，所發表之談話，只是伊個人主觀的意見，且由該錄音顯然不能證明原告有將系爭2筆土地贈與被告2人之意思表示。
⑶被告2人有清償原告在合作金庫之債務約7、8萬元、每
月匯款5500元給原告及清償欠張繼燦的債務，原告均不爭執，惟否認被告2人上開行為是原告贈與被告2人系爭2筆土地之條件。此由99年7月23日之錄音譯文被告張春基的談話「沒資金流程，法律就是要製造一些假的帳目出來，就這樣子而已啊」（8分54秒）、「我們就是怕大伯母會告我們，就是要製造一些假的東西出來」、「萬一大伯不小心措手不及回去了，我們是不是要有一此假的給人家看」（9分43秒）、「如果沒有這樣子用，以後被大伯母那邊告下去，還不是都要吐出來」（13分0秒），可知被告2人清償原告在合作金庫之債務約7、8萬元、每月匯款5500元給原告及清償欠張繼燦的債務等行為，只是假買賣的手段，是預防原告之妻將來之提告，且如果真是原告之贈與，亦屬原告生前財產之處分，又何必害怕原告之妻將來之提告。
⑷原告努力一輩子就只有系爭2筆土地，原告雖不願土地落
入外姓人之手，但原告怎會不知還要依靠系爭2筆土地來渡過晚年，怎麼可能將土地贈與他人，況且原告如真有將系爭2筆土地贈與被告2人之意思，又何必去自首偽造文書的犯罪？況且在刑事偵、審中原告亦從未表示過是要將土地送給被告2人。
２、原告雖有在系爭切結書上簽名，但因原告不懂國語，亦不識字，縱使公證人有將系爭切結書之內容唸給原告聽，原告也聽不懂。且原告本以為是假買賣，故未注意系爭切結書之內容，公證後，亦未取得系爭切結書。
３、被告主張98年2月5日切結書（即卷附附件1）被告2人要「代代相傳承繼張仁世香火」、99年8月被告二人曾匯款給原告父親節紅包及依系爭切結書匯生活費5500元給原告，作為原告贈與系爭土地之證據，顯非事實，茲將理由說明如下：
⑴原告未見過被告所提之98年2月5日切結書（即卷附附件
1），亦未於其上簽名，否認該文書之真正，且該切結書無效應無庸置疑，而由該切結書第4行載明「繼承」而非贈與，可知原告並無贈與的意思表示。
⑵張仁恩僅有被告2位兒子，如果都過繼給原告承繼相火，
那麼張仁恩的香火由何人來傳承？⑶99年8月被告2人曾匯款給原告，與系爭切結書條件二每
月匯生活費5500元給原告是相同的行為，並非被告2人特別在父親節給原告的紅包。
４、對證人 呂秀碧 、張慧心及被告2人之證詞，意見如下：⑴證人呂秀碧先是證稱：伊與原告2次見面都聽到原告要將
系爭2筆土地贈與給被告2人等語，後又改稱：98年2月10日之前與原告的見面，原告並未做任何決定等語，則原告如何會向第一次與證人呂秀碧見面時，即表示要將系爭
2筆土地贈與給被告2人？再者，98年2月10日簽立系爭切結書時，如果先前條件都已經談好了，原告又怎會再強調是要將系爭2筆土地贈與給被告2人？足見證人呂秀碧之證詞不僅前後矛盾，且與社會經驗法則不符，已不足採信。況且證人呂秀碧亦證稱並未當場聽到原告向被告2人表示要將系爭2筆土地贈與被告2人，所陳不能證明原告與被告2人就系爭2筆土地有贈與之合意。
⑵又本件假買賣是由證人張慧心所主導，此從切結書是由張
慧心製作、代書呂秀碧是張慧心委請，及公證人 吳宜勳 亦是張慧心委任可知，且據悉，被告2人不將系爭2筆土地返還給原告，即是張慧心的意見，因此證人張慧心證詞之證明力已足懷疑。又證人張慧心證稱：伊、張繼燦、呂秀碧、張仁恩均有當場聽到原告表示要將系爭2筆土地贈與被告2人等語，亦不能證明兩造間就系爭2筆土地有贈與之合意。
⑶被告2人證述原告曾說過要將系爭2筆土地送給伊2人，顯是臨訟編纂而來，並非事實：
①原告係於99年8月25日向法院遞送本件起訴狀，而刑事自
首是在99年9月1日遞狀，均是在99年7月23日之後，因此在99年7月23日之前並無法院通知，被告2人對於原告複代詢問99年7月23日表示要返系爭土地給原告，為何又反悔乙事，均答稱：誤以為是張吳緞提告等語，答非所問的內容竟然相同，渠等證言真實已殊值懷疑；即便是99年
7月13日法院的假處分裁定（原證九），上面明確記載「聲請人即債權人張仁世」，怎會認定是張吳緞要告他們呢？被告2人所述顯然不實。另被告2人均證稱98年2月5日有到張繼燦家中要簽切結書，且稱原告在當天有表示要將系爭土地贈與給他們，此與證人張慧心及證人呂秀碧之證詞中係推論98年2月5日張春基、張春明並未到張繼燦家中之事實不符。
②原告於97年12月23日才出院，證人陳文珠復證稱：原告於
98年1月初剛出院時請伊幫忙想辦法防止系爭2筆土地落入原告配偶外姓子女手中，可知本件過戶事宜在98年1月初只是剛起頭而已，被告張春明陳稱：原告於98年2月5日前1個月就有提到要將系爭2筆土地過戶給伊之事，明顯在說謊。且連本件主導之張慧心在98年2月5日之前也都是以電話聯絡而已，於98年2月5日至同年月10日間亦未再與原告討論過戶事宜，被告2人又怎會在98年2月5日之前、98年2月5日當天及98年2月5日到98年2月10日當中，多次與原告在張繼燦家中討論系爭土地過戶的事？另於證人呂秀碧向原告解釋系爭土地應如何過戶及節稅此等重要之事，被告2人又何以會不在場？③被告張春基在原告訴訟代理人之複代理人詢問原告如何說
要將土地送給他，內容為何時，竟支吾其詞，不知如何回答。如原告真有向被告2人多次表示要贈與系爭2筆土地，渠等應不會忘記日期或者是原告所講之內容。
５、依被告提出之99年8月21日錄音譯文（即附件5）內容，被告2人欲將此事件之主導者推給張繼燦，表示是張繼燦想要取得系爭2筆土地，以及原告當初有要把系爭2筆土地贈與給被告2人等情，與事實不符。且該次會議只有張繼燦之子即訴外人張景富、證人張慧心（即被告2人之妹）、被告張春基之配偶 饒哲聿 3人之談話，兩造均不在場，渠等3人皆與本件無關，所為對話至多是對本件過戶事私下之閒談。
（四）並聲明：
１、被告張春基應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分453分之88及同段346-1地號土地應有部分453分之88移轉登記予原告。
２、被告張春明應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分453分之87及同段346-1地號土地應有部分453分之87移轉登記予原告。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）系爭2筆土地之過戶確係贈與，並非原告所謂之寄存保管或借名登記：
１、系爭2筆土地原為張仁恩、 張繼隆 、張繼燦與原告所共有，原告因顧念長年深受張仁恩全家之照顧，且其無親生子女，為不欲其百年後，張家財產落入張吳緞婚前所生外姓子女手中，暨其膝下無子，一旦老病，希冀被告2人能奉養其終老等考量，遂於98年初，遂透過張繼燦表達希望由被告2人承祀其該房香火，並主動提議願將名下所有之系爭2筆土地贈與之，經與張仁恩、張繼燦、被告2人商議後，決定由原告將其所有之系爭2筆土地持分贈與被告2人，盼被告2人能奉養原告至百年終老。因被告2人向與原告相處甚融，是對原告上開贈與亦未覺有何未洽與不妥，遂欣然接受之。之後，原告為免繳納贈與稅，遂要求被告2人以買賣之形式來辦理，被告2人基於對原告之尊重，且因現今社會為避繳納贈與稅，數多不動產贈與多係以買賣之形式為之，尚無不妥，故同意原告上述「外觀為買賣，實際為贈與」之提議，而於98年2月18日以買賣為原因，將原告就系爭2筆之應有部分贈與被告2人（由被告張春基分別取得系爭2筆土地之應有部分453分之88，被告張春明分別取得系爭2筆土地之應有部分453分之87）。被告2人與原告間關於系爭2筆土地之買賣行為乃屬雙方通謀之虛偽意思表示，依民法第87條第1項本文之規定應為無效，惟如前所述，系爭2筆土地係原告為避免贈與稅之繳納，始採買賣之形式為表，實際上確係贈與無疑，是依民法第87條第2項規定，此等通謀虛偽買賣之意思表示乃係隱藏贈與之法律行為，自應適用關於贈與之相關規定。原告未詳及此，訴請被告2人將所受贈與之系爭2筆土地移轉登記予伊，自非有理。
２、原告於98年2月18日將系爭2筆土地贈與登記至被告2人名下後，被告2人即依系爭切結書之約定，自98年3月間起，按月各自給付原告扶養費，並為其清償割稻費用債務，為其購買羽絨衣、維骨力等藥品，並於99年8月時匯予其父親節紅包。倘若原告將系爭2筆土地過戶至被告2人名下，僅係寄存保管或借名登記而已，何以原告未給付被告2人任何寄存保管費用、借名登記費用，被告2人還需按月共匯款11,000元予原告，衡諸現今經濟景氣，亦非屬小數目，復代原告清償部分債務、給付醫藥費、割稻費、購買冷氣機等款項，原告均理所當然接受之？又被告2人自98年2月間起每月固定分別匯給原告之生活費5,500元若只是給原告當一般生活費，何以被告2人在98年2月以後才有匯款？被告2人所為均是與原告約定要俱共承祀原告該房香火，且原告贈與系爭2筆土地，原告對此詳情，實際上俱心知肚明，才會在檢察官訊問時，心虛語詰，無法回答解明何以被告2人在98年2月以後按月共匯11,000元予伊以及伊也理所當然地按月受領之背後真正原因。另由證人即代書呂秀碧 於鈞院 99年10月25日之證述：「……張仁世在簽切結書前，跟我說系爭土地要過給張春基、張春明，但是是有條件的，他們2人要撫養張仁世，還有要幫他負擔一些費用等情，請我要將這個案件處理好……」等語、「當時張仁世就表示要把系爭土地過給張春明、張春基，以後希望他們可以好好照料他的生活。」等語，益徵原告所謂寄存保管或借名登記云云，顯非屬實。
３、若系爭2筆土地僅係原告將之寄存保管或借名登記在被告
2人名下，何以原告將系爭2筆土地之所有權狀俱交付予被告2人，使被告2人持有印鑑章及系爭2筆土地所有權狀，處在隨時得將系爭2筆土地過戶處分予其他第三人之情況？此實與現今社會不動產在寄存保管或借名登記時，實際所有權人會將不動產之所有權狀仍保留在自己手上，而不交付給保管人或登記名義人，甚至會要求保管人或登記名義人將印鑑章交予實際所有權人保管等運作情事不合。由是，益見原告將系爭2筆土地過戶至被告2人名下，確非原告所謂之寄存保管或借名登記，乃係一般贈與，至甚灼然。
４、原告又誑稱伊之所以將系爭2筆土地移轉登記予被告2人，乃係遭受張繼燦之蠱惑云云，然原告所謂之「遭受訴外人張繼燦之蠱惑」究係何指？若係指稱「受到訴外人張繼燦之鼓動勸說」，則此僅屬原告之內心動機考量問題，故原告將系爭2筆土地贈與被告2人，仍屬合法有效。若係指稱「遭到訴外人張繼燦詐欺」之意，則被告2人對此「張繼燦詐欺」情事並不知悉，實際上也不可能得悉，原告亦不得據為撤銷贈與之意思表示。故原告執此以辯，亦非有理。
５、實則，本件訴訟係因親族中有人覬覦原告名下財產，遂在原告於98年2月間將系爭2筆土地移轉登記予被告2人後，不斷搬弄是非，致令原告對上開贈與翻悔，並唆使原告就上開「名為買賣，實為贈與」之系爭2筆土地移轉登記情事，向臺灣臺中地方法院檢察署自首伊涉犯使公務員登載不實罪，並指述被告2人亦係共犯，使得檢察官亦對被告2人偵訊追查，企以此刑事偵辦之壓力迫令被告2人將系爭2筆土地移轉登記與原告，以遂覬覦之望。然被告2人之獲原告贈與系爭2筆土地，乃係光明正大，並無所謂蠱惑、詐騙等情，一切均乃原告自所甘願。況被告2人在獲贈與後，亦確有履盡照顧原告之情，每月均有給付其生活費，此亦為原告於該檢察署99年度偵字第20469號事件所當庭自承。故於檢察官偵訊時自始即坦認系爭2筆土地之過戶確非買賣，而係贈與，雖原告嗣後辯稱既非買賣，亦非贈與，但遭檢察官當庭質問若非贈與，何以自98年3月起，每個月均可收到被告2人之匯款各5,000餘元，原告當場語塞，無法回答，足見原告確有將系爭2筆土地贈與被告2人之事實，堪可認定。
６、原告所提之99年7月23日錄音光碟譯文（即證4），經向被告2人及張仁恩、張慧心等人詳細詢問後，並非當時言談全文，乃係原告節錄對其有利，斷章取義為之，殊難憑此遽認原告將系爭2筆土地過戶至被告2人名下即係其所謂之借名登記或寄存保管，詳細譯文參被告提出之附件6：⑴依上開錄音光碟譯文之前半段，被告2人及張仁恩之所以
會提及打算將系爭2筆土地歸還原告、寄放財產、由原告決定、要給誰就給誰等語，實際上必須綜合整件過戶事件之前因後果以及錄音譯文當時言談情況全貌為斷。因關於系爭2筆土地贈與乙事，原告與張繼燦早即明瞭確悉，而今卻百般質疑被告2人有詐騙之嫌，令被告一家倍感莫名委屈與無奈，故在該次聚會言談中，因遭誤解，略懷怒氣，放言稱：大不了再將系爭2筆土地歸還給原告，以及原告與張繼燦既然要說當初不是贈與，而是寄存保管，就算寄存保管好了等語，並於該次聚會言談結束前，談及倘若真要將系爭2筆土地歸還原告，為貫徹原告當初不使其產財落入張吳緞與張吳緞前配偶所生外姓子女手中，可考慮將系爭2筆土地寄存保管在張繼燦名下等語。惟因最終原告猶豫未決，且被告2人對於當時明明是原告心甘情願將系爭2筆土地贈與伊等2人，而今卻又改稱僅是寄存保管、借名登記，且甚至誣指被告2人詐取系爭2筆土地等情，倍感委屈與不滿，該次會談並無具體明確結果，最終不了了之。
⑵又張繼燦就前述原告決定將系爭2筆土地於生前贈與被告
2人，係不欲其百年後，張家財產落入其配偶張吳緞婚前所生外姓子女手中，希冀被告2人能奉養其終老等等情均知悉甚詳，故其於98年2月5日之初步商議階段所立之切結書初稿上亦有簽名見證。詎其竟於嗣後之99年7月23日聚會中，佯裝不知情，並質問被告2人為何騙取原告所有系爭2筆土地，因被告一家當時覺得遭原告翻悔及誤會，倍感無奈及委屈，只注意試圖解開誤會、解決問題，根本沒有想到張繼燦之態度有異，且係為欲竊錄談話內容，有備而來，直至嗣後，發現張繼燦將其女兒 張蕙苓 讓原告收養為養女乙情，始驚悉張繼燦之私下考量。疑張繼燦在原告於98年2月間欲將系爭2筆土地贈與被告2人時，即為不滿，圖欲爭取，但礙顏面，怕遭非，議只好暫止。迄原告於98年2月18日將系爭2筆土地過戶至被告2人名下後，疑張繼燦不斷在原告面前編派被告2人之不是，致原告對於被告2人次第不滿，並對於贈與系爭2筆土地乙事漸萌反悔之意。後張繼燦更取得原告同意，將其親生女張蕙苓過予原告做為養女，疑原告遂在張繼燦之勸唆下，決定翻悔贈與系爭2筆土地乙事。
７、於99年8月21日時，張景富前來臺中市○○○街○○號處，與張仁恩、張慧心及被告張春基之配偶 饒聿哲 等人討論原告將系爭2筆土地贈與被告2人之因由始末，以及嗣後原告、張繼燦與被告2人間關於因上開贈與所肇親族內紛爭之平和解決方案。由該次會談商議之錄音譯文（即被告所提之附件5）可知，張繼燦乃是因為其個人私欲之要求未能被全盤落實記載於切結書上，萌生不滿，始強勢介入整件事情，並勸誘唆使原告為毀諾、否認一事。
８、末參以張景富與代表被告2人之張慧心，雙方為欲解決關於系爭贈與事件所肇紛爭，於99年8月19日所為談話內容之光碟錄音譯文（即附件7錄音譯文）所示，張景富對於兩造間之本件訟爭糾紛始末，全然清楚明瞭，也曾為此與張繼燦詳談過。其也清楚確知系爭2筆土地乃係原告贈與被告2人，並非原告及證人張繼燦、陳文珠、 陳美娟 等人所謂之寄放保管或借名登記。甚至其也清楚道出本件從一開始之香火奉祀及贈與，突然變成原告及證人張繼燦、陳文珠、陳美娟等人所謂之寄放保管或借名登記之實際原因乃係證人張繼燦個人懷疑被告2人可能信仰基督教，將來無法拿香祭拜，復因被告2人在獲贈系爭2筆土地後，對其未盡周全感謝之表示，遂勃怒翻悔，進而唆使原告背信毀諾。另證人張繼燦之證詞可信度堪疑。
（二）原告及張繼燦辯稱系爭切結書上之有關於假買賣等文字之記載，渠等均不清楚、亦不知悉，全係張慧心一人操弄記載云云，顯非真確：
１、於初步商議系爭2筆土地贈與事宜時，因原告尚顧念配偶張吳緞之感受，遂要求被告2人將來若出賣系爭2筆土地，需從所獲價金中分出230萬元予張吳緞及其子女。同時，因為張繼燦自覺其對於被告2人承繼奉祀原告該房香火，及被告2人從原告處獲贈系爭2筆土地等事，其有居中促成之功，遂要求被告2人將來若出賣系爭2筆土地，需從所獲價金中分出100萬元贈與張繼燦之子 張軒瑋 作為購車所用。且為表被告2人對於原告之孝心，被告2人需給付被告如98年2月5日切結書初稿（即卷附附件1）所載條件所記載之款項。惟因當時原告對於究竟欲採用贈與或買賣方式來辦理系爭2筆土地過戶，涉及原告需否繳交贈與稅，原告猶未作最終決斷，該份切結書並未拍版定案，故98年2月5日當天被告並未在其上簽名，該切結書上之所以有張仁恩、張繼燦之簽名，是應張繼燦之強烈要求。在98年2月5日後，原告決定以買賣方式來辦理系爭2筆土地之贈與過戶，並要求張慧心依其決定擬作系爭切結書。張慧心於擬成前開切結書後，即持予原告、張繼燦、被告2人確認，並共同前往吳宜勳公證人事務所，在經吳宜勳公證人朗讀前開切結書全文（包含原告、張繼燦所指有記載假買賣等文字）予在場之原告、張繼燦、被告2人及陪同在場之土地代書共聞後，嗣由原告、被告2人及土地代書在該份切結書上親自簽名、用印蓋章。
２、又原告稱98年2月5日之切結書第4行有「繼承」二字云云，實有錯誤。實則，其上是記載「代代相傳承繼張仁世香火」，主要是表示香火祭拜奉祀，並非指法律上的收養及繼承。
３、參以99年7月23日之錄音譯文中，張繼燦一開始即指責被告2人未能時常前去探望原告，未盡孝道等語。倘若被告
2人並未應原告要求，承繼奉祀原告該房之香火，被告2人又非原告之親生子女，為何要常常前去探視原告？為何要對原告克盡孝道？顯徵張繼燦之所以如此責備之前提，乃係因為張繼燦清楚確知原告與被告2人間早已達成被告
2人承繼奉祀原告該房香火之共識，原告並基於確保名下 張氏 財產不落入外姓之手，早已將系爭2筆土地贈與被告
2人等情事。是原告與張繼燦於今再辯稱未有所謂香火承祀及系爭2筆土地贈與等情，實難信採。
４、再依證人呂秀碧亦於鈞院99年10月25日審理中證述：「…當天公證過程都是公證人按切結書上的文字，一字一字唸給張仁世、張春基、張春明。……」等語，則原告辯稱伊對於上開條款內容都不清楚，顯違常情事理，是原告所主張者乃屬「變態事實」，應就此負舉證之責，以實其說。
５、退步言之，縱認原告及張繼燦對於系爭切結書上之有關於假買賣等文字之記載，在98年2月10日之前，尚非清楚，則於98年2月10日在吳宜勳公證人事務所，經吳宜勳公證人朗讀系爭切結書全文（包含原告、張繼燦所指有記載假買賣等文字）予在場之原告、張繼燦見聞後，若原告、張繼燦對於該等文字因無認識，並不認同，衡情論理，必當在吳宜勳公證人朗讀時，當場表達反對異議或予以質疑。但原告及張繼燦在聽畢吳宜勳公證人朗讀系爭切結書全文後，均未曾表達反對異議或予以質疑，益徵原告及張繼燦
2人對於系爭切結書上之有關於假買賣等文字之所有記載，早在98年2月10日前往吳宜勳公證人事務所之前，即已有所認識並已同意。
６、原告雖辯稱因原告不熟國語，故聽不懂吳宜勳公證人之朗讀及解說云云，惟此亦屬強辯卸責之詞。蓋公證人在朗讀及解說欲行公證之文書文件，一般均會國、台語交雜使用，尤其在面對年歲較大之當事人時，更會如此，原告就此執辯，顯係有違現今一般公證實務。又吳宜勳公證人在朗讀及解說系爭切結書上所載條款時，係站在原告身邊，當時張繼燦則緊鄰著原告，吳宜勳公證人兼用國語、台語來向在場之原告、張繼燦、被告2人及陪同見證之呂秀碧代書等朗讀與解說，此俱為被告及在場諸人所共見聞，原告及張繼燦何能至今始飾詞辯稱對於系爭之切結書上所載條款全然不解不悉，渠等所辯，允難信採。
（三）原告再三質疑說原告並未贈與被告2人系爭不動產，否則原告豈會未在法律上收養被告2人云云。惟:
１、原告於98年初透過張繼燦向被告張春明表達希望由張春明承祀其該房香火時，並非是要依現行民法規定來收養被告張春明。若原告打算以民法所定收養方式正式收養被告2人，依法必須與現配偶張吳緞共同為之，但如此以來，豈非使張吳緞知悉原告內心深處對其及其子女之疑慮與排斥，而得以提早阻止。是在現實操作上，原告根本不可能，也不敢採用民法所定收養之方式來收養被告2人，故原告在最初即表明僅採行台灣民間之香火祭拜而已，亦即被告張春明需承祀原生父張仁恩及伯父張仁世此兩房香火，此在台灣民間向有行例而並非少見，亦無不合理之處，非必如原告所辯，定需依據現行民法規定來收養入籍，才能承繼奉祀該房香火。上開情事，證人張繼燦、陳文珠、陳美娟等人當初俱皆明知香火奉祀與系爭2筆土地贈與乃在提防防備張吳緞，今日卻又說應該要依民法辦理收養，前後顯然矛盾，渠等證述，均非屬實。
２、況且，原告在向被告張春明表達上開奉祀香火之意之初、中、及最後，均未曾表明要另外依據現行民法規定來辦理收養入籍。後因被告張春明考慮到若僅其1人來承繼奉祀原告該房之香火，因將來可能兼同取得原告名下之財產及繼承父親張仁恩名下財產，恐肇兄弟間嫌隙，遂向原告建議稱不如由其與兄長即被告張春基一同來承繼奉祀原告該房香火，亦即由被告2人同時承繼奉祀原告張仁世及生父張仁恩兩房之香火，原告對此亦表同意。由於原告當初之所以希望由被告2人來承繼奉祀其該房香火之最終目的是在確保系爭2筆土地不致於其死後落入外姓人士之手，加以原告年長,被告2人又工作忙碌，故在與被告2人及張仁恩間達成由被告2人同時承繼奉祀原告與張仁恩兩房香火乙事後，隨即委請張慧心代找土地代書著手進行系爭2筆土地贈與被告2人之事宜。上開情事，原告、張繼燦、張仁恩等人均確知清楚。
（四）原告稱被告提出之99年8月21日之錄音譯文係背著張景富私下設計所成云云，允非屬實。
１、上開錄音譯文乃係張景富為調停、緩解張繼燦與被告2人間之紛爭，主動前來找張慧心、饒聿哲、張仁恩解釋，故張景富本人亦有同步錄音，此可詳參上開錄音譯文第3頁之『7：27（富）』處，張景富明確表示要將今天談話內容錄下來等語。
２、且張景富在前來議談前，已先與其父張繼燦討論，此亦可詳參上開錄音譯文第3頁之『6：54（富）』處，是張景富對於系爭2筆土地贈與及承祀香火暨張繼燦深入參涉其中等情，早即清悉瞭然。
３、本件訟爭實際上乃是緣因於被告2人與張繼燦間之對立內紛所致，張繼燦與其配偶陳文珠及其子女、被告張春基與其配偶饒聿哲、被告張春明、被告之父張仁恩、被告之姊妹張慧心，俱與聞知悉系爭2筆土地之贈與及承祀香火暨張繼燦深入參涉其中等情，是原告指稱張景富、饒聿哲與本案不相關云云，殊難信採。
（五）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、臺中市○○區○○段○○○○號、346-1地號，應有部分均為453分之175（即系爭2筆土地），原為原告所有。原告與訴外人張吳緞於86年11月12日結婚，張吳緞結婚前已與前配偶生有小孩。由於系爭土地係祖產，為防止流入外姓之人手上，原告於98年2月10日遂與被告2人簽立系爭切結書（本院卷第3-4頁），並辦理公證。
２、實則原告與被告2人間就系爭2筆土地實無買賣之合意，系爭切結書關於「張仁世向甲、乙二人欠款新台幣陸佰貳拾陸萬肆仟元」並不實在，但兩造約定就系爭土地要以「買賣」為登記原因，辦理所有權移轉登記至被告2人名下。
３、系爭2筆土地應有部分453分之88、453分之87，於98年
2月18日，分別以「買賣」為登記原因，移轉登記給被告張春基、張春明。
４、原告因上開通謀虛偽之過戶事，向臺灣臺中地方法院檢察署自首，由該署99年度偵字第20469號偵查後，對原告、被告2人及證人張繼燦均提起公訴。
５、兩造對下列證據之形式真正，均不爭執：⑴原告起訴狀之證一（即本院卷第3-4頁）。
⑵原告99年9月17日民事陳報狀之證三（即本院卷第20-24）。
⑶原告99年10月18日民事準備書狀提出之光碟1片。
⑷被告99年10月25日民事答辯㈡狀所附之附件1至附件4（即本院卷第101-137頁）。
（二）兩造爭執事項：
１、原告與被告2人間就系爭2筆土地於98年2月18日以「買賣」為登記原因所為之所有權移轉登記，實際隱藏之法律關係為何？
四、法院之判斷：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號裁判可參）。
（二）經查：
１、證人張慧心到庭結證稱：系爭2筆土地是原告贈與被告2人的，因為原告無親生兒女，原告配偶張吳緞之子女皆非與原告所生，故於98年1、0月生病住院時，念及年老需人照顧，並希望有可承繼其香火之子嗣，乃詢問張仁恩是否願意將被告2人過繼，兩造、張仁恩、張繼燦、陳文珠及伊即一同會商，因系爭2筆土地係香火地，原告表示如果要贈與被告2人，須附如系爭切結書所載條件二、六，經兩造合意後，即著手辦理過戶手續。由於以贈與方式處理，原告要繳很多贈與稅，原告、張繼燦便委由伊詢問節稅方式，經詢問多位代書後，獲悉可以買賣方式節稅，並偕同代書呂秀碧至張繼燦住處向原告、張繼燦說明，當場原告有 向伊 、呂秀碧、張繼燦、張仁恩表示要將系爭2筆土地贈與被告2人等語。
２、辦理系爭2筆土地過戶至被告2人事宜之代書即證人呂秀碧亦結證稱：伊與原告碰過2次面，第1次見面時，原告向伊提及要將系爭2筆土地過給被告2人，但有條件，即被告2人須撫養原告、定期匯生活費給原告及代償原告債務，而過戶的目的主要是要防止原告配偶之外姓子女取得系爭2筆土地，當時張仁恩、張繼燦、張慧心均有在場聽聞。伊有解釋因為是農地，若贈與給非直系親屬者，會有很多贈與稅問題，並說明買賣與贈與方式做移轉的差別，原告並未提及該次過戶不是買賣、贈與，而是寄存保管或借名登記，亦未詢問關於寄存保管或借名登記事宜。之後，於98年2月10日簽立系爭切結書時，伊又聽到原告說要將系爭2筆土地贈與被告2人，是因稅金問題，才以買賣為原因辦理過戶等語。
３、依上可知，證人張慧心與呂秀碧就原告確有表示要將系爭
2筆土地贈與被告2人一節，所證互核一致。原告雖否認有向證人呂秀碧說過要將系爭2筆土地贈與被告2人之話語，但對於簽立系爭切結書之前，證人呂秀碧確實有向伊解釋以買賣或贈與辦理過戶之差異，且伊未詢問或提及關於寄存保管或借名登記等情，則不爭執；再參以證人呂秀碧係代書，與兩造家族之人均無特別利害關係，於本院訊問前復經簽立證人結文，知應據實陳述，絕無匿、飾、增、減，如有虛偽，願受偽證之處罰，有證人結文在卷可憑，衡情，證人呂秀碧殊無甘冒自身觸犯偽證罪責，而故意虛捏不實情節，袒護被告2人之必要，是以證人呂秀碧所陳，顯較兩造及兩造家族成員如證人張慧心、陳文珠、張繼燦等，更堪信屬實在。況且，原告若只是單純要將系爭
2筆土地借名登記在被告2人名下，而無贈與之意，理應先詢問代書辦理借名登記之手續或相關稅費，如認有不利益，再徵詢其他處理方式，豈有只聽聞證人呂秀碧解釋贈與、買賣之差異，而未提及任何與借名登記有關之情事？基此，原告主張只是要借名登記云云，是否符實，即有可疑。
４、原告雖另聲請傳喚證人陳文珠、張繼燦、陳美娟，欲佐其說，但 細繹渠 等3人之證詞，可知：
⑴證人陳美娟就系爭2筆土地何以過戶至被告2人名下，皆
係聽聞證人陳文珠、張繼燦之說詞（參本院卷第160頁），屬傳聞證據，並不可採。
⑵證人陳文珠雖結證稱：張慧心向伊表示系爭2筆土地只是
暫時寄放在被告2人名下，以保護原告所有之祖產不流入原告配偶之外姓子女身上，原告還是有處理系爭2筆土地買賣之權利等語（本院卷第161頁），但亦結證稱：本件最初是原告請伊幫忙想辦法不要讓祖產流入原告配偶外姓子女名下，經伊電聯張仁恩，由張慧心接聽後，伊告以原告上開心意，並商量希望張仁恩有一個兒子能承繼原告香火，張慧心表示會想辦法後，迄至證人呂秀碧第1次來向原告解釋以贈與或買賣方式辦理之差異為止，均未再與人討論此事。又證人呂秀碧第1次來時，伊自外回來時，原告已離開，故伊不知證人呂秀碧與原告討論之內容，此後，迨至98年2月10日簽立系爭切結書止，伊均未再處理上開事宜等語（本院卷第160頁背面至第161頁），顯然對於兩造、證人張慧心、呂秀碧間之商談過程及內容，全未參與，自無從以其於上開期間內，片面聽聞證人張慧心之說詞，即遽認係兩造最後之約定，進而謂證人張慧心、呂秀碧前述互核一致之證言有何不可採信之情狀。
⑶證人張繼燦到庭結證稱：原告沒有說過要將系爭2筆土地
贈與被告2人之事；當初原告向伊表示不想讓系爭2筆土地流入原告配偶外姓子女手中時，伊有建議原告可寄放在被告2人名下，但原告未做何表示，伊覺得2人想法好像一樣，之後，伊即委由證人張慧心幫忙處理。伊曾見過證人呂秀碧2次，第1次見面是98年2月5日時，證人呂秀碧並未解釋以買賣或贈與方式移轉之差別，之後，陳文珠有告訴伊說張慧心表示為保護原告之財產不流入原告配偶外姓子女手中，要做假買賣及資金流向，將系爭2筆土地寄放在被告2人，原告還是有處理土地買賣的權利；伊不懂地政事務，98年2月5日切結書（即卷附附件1）及系爭切結書都是張慧心寫的，伊只是依張慧心所講辦理，伊認為系爭2筆土地過戶至被告2人名下只是寄存保管等語（本院卷第207-210頁）。其中關於聽聞證人陳文珠告知張慧心有說為保護原告之財產，要做假買賣及資金流向，將系爭2筆土地寄放在被告2人，原告還是有處理土地買賣的權利部分，屬傳聞；關於伊認為只是寄存保管，則係個人意見，均無法憑採；另關於與證人呂秀碧第1次碰面之談話內容，尤其是原告亦不爭執證人呂秀碧確有向原告解釋贈與、買賣之差異一節，所陳與原告、證人張慧心、呂秀碧之陳述均相歧異，顯非事實；再者，本件移轉之標的係原告之財產，非證人張繼燦所有，證人張繼燦只是傳達原告不想讓祖產流入原告配偶外姓子女手中之心意，並委由證人張慧心處理，對於兩造或原告與證人張慧心間交涉之過程，是否全盤親聞、瞭解，亦屬可疑。據上，證人張繼燦之證詞尚難遽信為真。
（二）再查：
１、稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第76號、第990號裁判參照）。但本件原告將系爭2筆土地過戶給被告2人後，系爭2筆土地之新所有權狀係由證人呂秀碧交給被告2人保管等情，為兩造所不爭執，復經證人張慧心、呂秀碧結證詳確，又經被告2人之共同訴訟代理人王耀賢律師當庭提出所有權狀正本，經本院核閱無訛，有本院99年10月25日言詞辯論筆錄可按（參本院卷第92頁背面），堪信實在。系爭2筆土地既已移轉登記在被告2人名下，原告復未能持有系爭2筆土地之所有權狀及被告2人之過戶印鑑章，對於系爭2筆土地之處分權能顯然已受限制，揆諸前揭裁判意旨，與一般正常之「借名登記」情形不符，被告2人辯稱：兩造就系爭2筆土地確係贈與關係，故渠等才會持有系爭2筆土地之所有權狀及印鑑章等語，即非全然無稽。
２、另，原告雖否認有看過98年2月5日切結書（即卷附附件
1），但於98年2月10日簽立系爭切結書之前，證人張慧心確實曾草擬如卷附附件1之98年2月5日切結書，並交由張仁恩、證人張繼燦在見證人欄簽名一節，業經證人張慧心、張繼燦到庭結證無訛，堪信為真正。而觀諸該份切結書之內容係記載：「立切結書人張春基（簡稱甲方）張春明（簡稱乙方）。由於張仁世過去在經濟生活受胞弟張仁恩照顧所多，張仁世膝下無子女，張仁恩同意甲、乙二人過繼為張仁世之子，由甲、乙二人代代相傳承繼張仁世香火，張仁世同意由甲、乙繼承張仁世持○○○區○○段346、346之1地號，其所有權農地各二分之一，並由
甲、乙雙方承諾以下條件：條件一：為安養張仁世老年生活，每人每月至少給付伍仟元合計新台幣一萬元生活費，張仁世就醫所需醫療費用。若政府需追繳張仁世農保溢領金額由甲、乙雙方共同支付，並清償張仁世於合作金庫所借餘款約捌萬元。……」，而後經修正為系爭切結書之內容則記載：「……條件一：張仁世以新台幣玖佰伍拾陸萬肆仟元低於公告現值之農地出賣予甲（按指張春基）、乙（按指張春明），係因張仁世膝下無子女，甲、乙二人需過繼為張仁世之子，代代相傳承繼張仁世香火。條件二：
甲、乙二人仍需每月支付張仁世生活費至張仁世終老，但顧及全球金融風暴，經濟不景氣，由每人每月新台幣捌仟元改為每人每月新台幣伍仟伍佰元，以減少二人負擔，並負擔張仁世就醫所需醫療費用採實報實銷。……」，可知均有提及被告2人要承繼原告香火，且需按月給付原告生活費，及代原告支付醫療費等節；而兩造於98年2月10日簽立系爭切結書後，被告2人確有代原告清償積欠合作金庫銀行之債務8萬元，且被告張春基自98年3月起至99年
9月止，被告張春明自99年3月起至99年8月止，確有分別按月給付原告5,500元之生活費等情，為兩造所不爭執，並有被告2人提出之匯款憑證、存簿交易明細（參本院卷第103-116、120-136頁）存卷可佐。以上，核與證人呂秀碧結證稱：原告提及要將系爭2筆土地過給被告2人，但有條件，即被告2人須撫養原告、定期匯生活費給原告及代償原告債務等語，完全符合，益徵證人呂秀碧此部分之證述屬實，堪信可採。
３、再者，兩造及證人張慧心、陳文珠、張繼燦、呂秀碧均一致陳稱：原告將系爭2筆土地以買賣為原因移轉給被告2人，是為防止原告配偶之外姓子女取得系爭2筆土地等語。但依原告主張之借名登記關係，原告於在世時，若即向被告2人取回系爭2筆土地，又回復為原告所有，顯然無法達到防止原告配偶之外姓子女取得系爭2筆土地之目的；若原告於在世時未能及時向被告2人取回，原告配偶之外姓子女仍得依繼承該借名登記之法律關係，向被告2人請求返還系爭2筆土地，此又與前述移轉登記至被告2人名下之目的相違，在在均顯示原告如此之主張應非當初簽立系爭切結書時之本意。且觀諸98年2月5日切結書（即卷附附件1）及系爭切結書，均一致提及被告2人取得系爭2筆土地是要承繼原告之香火，既曰「承繼」，意旨被告得完全取得系爭2筆土地之所有權，原告無再取回之意，應臻明確。據上，被告2人辯稱：原告是將系爭2筆土地贈與渠等等語，確實有據，足以採信。
（三）綜上所述，原告以買賣為原因，將系爭2筆土地移轉登記給被告2人，雖係基於兩造間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，但實際上雙方隱藏有贈與之法律關係，依民法第87條第2項規定，應適用贈與之規定，兩造仍須受該贈與之隱藏行為所拘束。從而，被告2人業因原告之贈與並將系爭2筆土地之所有權移轉登記給被告2人，而取得系爭2筆土地之所有權，原告已非所有權人，自無從依民法767條主張權利。原告依民法第767條、第87條第1項規定，請求：①被告張春基應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分453分之88及同段346-1地號土地應有部分453分之88移轉登記予原告。②被告張春明應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分453分之87及同段346-1地號土地應有部分453分之87移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月14日
民事第一庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月14日
書記官吳詩琳