臺灣高等法院111年度上訴字第3300號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3300號刑事判決

裁判日期：民國111年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3300號上訴人即被告 林詩珊 選任辯護人 王奕仁 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第34號，中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27005號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為第一審判決以上訴人即被告林詩珊犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年6月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係急欲向共犯 杜昭廷 索討新台幣（下同）1萬元欠款，一時思慮不周，才犯下本案，但僅係聽令行事，並未實際獲利，且毒品未外流，犯後亦已坦承犯行，現有正常工作，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑及宣告緩刑云云。
三、經查：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。本件被告犯後雖始終坦承犯行，現有正常工作，然其與杜昭廷共同販賣之第二級毒品大麻淨重107.21公克，約定售價為10萬元，顯非量微價低之物。又被告係以化名在「網路群組」對「不特定人」張貼販毒訊息，待有人受誘與之連繫後，再相約進行毒品交易，其參與犯罪程度之情節尚非輕微，縱因本件購毒者為喬裝買家之員警，致未發生毒品外流之結果，然對社會秩序之危害，較之特定人間之毒品買賣的層面為大。次依被告之智識程度及生活經驗，其因急欲向杜昭廷索討1萬元欠款，而聽從杜昭廷之指示，犯下本件法定最輕本刑有期徒刑10年之重罪，被告所為難認有何特殊之原因、環境，經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最低處斷刑度為有期徒刑2年6月，客觀上應無即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，委無足取。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未
逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原審於量刑時，業已以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，且無犯罪所得，暨其生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，已屬法定最低度刑。
被告提出之工作證明、母親書信及捐血證明（見本院卷第89至95頁），均為原審採為上開量刑參酌之事項，經綜合審酌後，原判決並無上訴意旨所指原判決量刑過重之情事。
㈢本件被告係受有期徒刑「2年6月」之宣告，不符刑法第74條
第1項之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」要件，故其請求為緩刑宣告，於法不合，附此敘明。
四、綜上所述，上訴意旨以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中華民國111年11月9日
刑事第十四庭審判長法官林孟宜
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度原訴字第34號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告杜昭廷選任辯護人葛睿驎律師(法律扶助律師)被告林詩珊選任辯護人王奕仁律師上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第27005號），本院判決如下：
主文杜昭廷共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
林詩珊共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號一所示第二級毒品沒收銷燬；編號二、三所示物品均沒收。
事實
一、杜昭廷與林詩珊均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由杜昭廷委託林詩珊代覓買家出售大麻，林詩珊遂於民國109年8月7日下午4時16分許，登入通訊軟體WeChat，以暱稱「 苏苏 」在「N中S空梦梦蒂董」群組內張貼：「賣草有興趣的私訊」等語，向不特定人兜售毒品。嗣警方執行網路巡邏，喬裝買家以暱稱「你的心上人」詢問林詩珊：「你的草是啥」，林詩珊回覆：「大麻」，喬裝警員即佯稱有購買意願。經詢價後，杜昭廷同意林詩珊以新臺幣（下同）10萬元出售150公克大麻，並約定其中1萬元歸林詩珊所有，以償還杜昭廷積欠林詩珊之借款，林詩珊即與喬裝警員約定於109年8月8日下午，在桃園市○○區○○路0段000號馬卡龍汽車旅館000號室交易。嗣杜昭廷於同日下午3時55分許，攜帶大麻進入上址房間，旋經在該處埋伏之警員表明身分予以逮捕，林詩珊隨後於同日下午4時35分許抵達上址房間，亦為警查獲，並扣得如附表所示物品而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告杜昭廷、林詩珊及其等之辯護人均不爭執證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告杜昭廷、林詩珊於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27005號卷【下稱偵字卷】第23-40、161-169頁；本院110年度原訴字第34號卷【下稱訴字卷】第109-112、197-200、260-261、340-341頁），併有新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵查佐 黃澔晏 之職務報告、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與被告林詩珊對話譯文、被告杜昭廷與林詩珊對話譯文、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局板橋分局照片黏貼紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室10
9年9月17日調科壹字第10923016070號鑑定書、新北市政府警察局板橋分局扣押物品清單暨扣案物照片在卷可稽（見偵字卷第21、41-45、49-53、57-64、77、99-119、177、18
9、205-211頁），足認被告杜昭廷、林詩珊之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告杜昭廷、林詩珊之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告杜昭廷、林詩珊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告杜昭廷、林詩珊販賣前持有第二級毒品之低度行為，為
販賣之高度行為吸收，不另論罪。㈢被告杜昭廷、林詩珊就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由審酌⒈「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。查，被告杜昭廷前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以10
4年度原竹東交簡字第48號判決判處有期徒刑5月、緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑、入監執行，於108年4月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並據公訴檢察官主張此構成累犯之事實（見訴字卷第340頁），被告杜昭廷受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，然除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本即不得加重外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金部分是否加重，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告杜昭廷上開構成累犯之公共危險案件與本案販賣大麻之犯行相較，於犯罪類型、手段、動機、反覆實施之特性，仍存有相當差異，且檢察官除引據該筆前案紀錄外，並未提出其他應加重其刑之證明，僅憑上述輕罪之執行紀錄，難認被告杜昭廷為本案犯行係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故不依累犯規定加重其刑，僅於後述量處具體宣告刑時併該等前案紀錄納入審酌。
⒉被告杜昭廷、林詩珊雖已著手於販賣第二級毒品之行為，然
為警查獲而不遂，故其等所為僅止於未遂階段，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告杜昭廷、林詩珊於偵查及歷次審判中就本案犯行均自白不諱，業如前述，即應依上規定減輕其刑。被告杜昭廷、林詩珊均有前揭2款減刑事由，依刑法第71條第2項先依較少之數按序遞減。
⒋刑法第59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。查，被告林詩珊係以化名在網路群組張貼販毒訊息，待有人受誘、連繫後，相約進行毒品交易，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由。至辯護意旨所敘：被告林詩珊犯後自始坦認犯行、其僅係毒品交易下游、出於幫忙友人之動機、品行良好而無其他前案紀錄、有正當工作、本案係未遂等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本案業依未遂、毒品危害防制條例之偵審自白等規定減刑，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。被告林詩珊之辯護人請求再依上開規定為被告林詩珊減刑，尚無可採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜昭廷、林詩珊無視國
家法律禁制，竟共同販賣第二級毒品，助長購毒施用之惡風，且施用毒品者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人所生危害難謂輕微，本應嚴懲。惟念被告2人自始即坦承犯行，犯後態度尚佳，本案幸經喬裝員警查獲而未完成毒品交易，兼衡被告杜昭廷、林詩珊之分工情節、其等自述之犯罪動機、本次預定交易之毒品數量及金額，以及被告杜昭廷、林詩珊各自之前科素行、自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收⒈如附表編號一所示物品，經鑑定含有第二級毒品大麻成分，
有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月17日調科壹字第10923016070號鑑定書為憑（見偵字卷第177頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。⒉如附表編號二、三所示手機，分別係被告杜昭廷、林詩珊用
以聯絡本案販賣第二級毒品事宜所用手機，業據其等供承在卷（見偵字卷第25-26、36-37、162、168頁），且有手機對話翻拍照片可據（見偵字卷第99-116頁），與本案犯行有直接相關，故均依毒品危害防制條例19條第1項沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中華民國111年7月7日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官陳華媚法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅鎰祥中華民國111年7月7日附表：
編號品項及數量處理方式一大麻1包，扣案時登載毛重131.45公克，拆封實稱毛重130.40公克，淨重107.21公克，驗餘淨重107.10公克，空包裝重23.19公克（見偵字卷第45、177頁）。應沒收銷燬。二小米手機1支，含SIM卡1張，IMEI：000000000000000，螢幕上方破損（見偵字卷第45、205頁）。應沒收。三iPhone10手機1支，含SIM卡1張，IMEI：000000000000000（見偵字卷第53、207頁）。應沒收。