臺灣高等法院106年度上訴字第2673號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2673號刑事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2673號上訴人即被告 蘇大中 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上訴人即被告 鄭豪陞 指定辯護人財團法人法律扶助基金會 黃慧仙 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第364號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於⑴民國92年間因施用毒品案件，經原審少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月
17日釋放出所，並由原審少年法庭以92年度少調字第153號裁定不付審理確定，⑵於93年4月16、17日因犯施用第一、二級毒品罪，經原審93年度訴字第1484號刑事判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，於96年12月16日撤回上訴確定。嗣因另犯寄藏改造手槍罪經原審以93年度訴字第1777號判處有期徒刑1年10月，上訴後經本院以93年度上訴字第3418號駁回其上訴，上開2罪經本院以94年度聲字第554號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於97年7月12日執行完畢。⑶於98年9月5日犯施用第一級毒品罪，經原審98年度訴字第3694號刑事判決判處有期徒刑8月，於98年12月21日確定，於101年5月11日執行完畢。⑷於100年9月11日犯施用第一級毒品罪，經原審101年度訴字第262號刑事判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以上訴不合法駁回上訴，溯及原審上訴期滿確定，於102年7月2日執行完畢。⑸於101年10月2日犯施用第一級毒品罪，經原審102年度訴字第28號刑事判決判處有期徒刑9月，上訴後分別經本院、最高法院以上訴不合法駁回上訴，溯及原審上訴期滿確定，於104年2月6日執行完畢。
二、丙○○明知大麻經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於103年底至104年初間某日，同意替甲○○（經不起訴處分）保管甲○○所有如附表二編號1所示之大麻，而將該等大麻裝在鐵罐內，藏放在新北市三峽區添福14之31號之其經營之貓砂工廠內之其起居室內，非法持有淨重逾20公克以上之大麻8包（淨重48.31公克）。
三、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第1項、第2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列犯行：
㈠於104年4月29日下午4時許，在新北市○○區○○街○○號
5樓住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸入煙霧方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於104年4月29日下午6時許，在新北市○○區○○路附近
，向綽號「阿泡」成年男子購買海洛因，於「阿泡」持來販售之海洛因毒品中從中取用部分試貨而施用第一級毒品海洛因1次後，即購入純質淨重逾10公克以上之海洛因4包（即附表二編號2扣押編號9-12所示，純質淨重28.362公克），而非法持有海洛因，並攜帶該等毒品前往丙○○貓砂工廠。
四、嗣經警據線報於104年4月29日晚間9時45分許，前往丙○○貓砂工廠查緝，先於前往該工廠外之便利商店內查獲自該工廠至該店內購物之 鄧傑華 ，再於該工廠起居室內查獲乙○○，並扣得附表二所示之毒品等物後，再經丙○○到案說明，始查悉上情。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：被告丙○○就其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分提起上訴；被告乙○○亦就其持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第二級毒品部分提起上訴，被告鄧傑華並未提起上訴，故被告鄧傑華部分已確定，是本院審理範圍僅限於原判決被告丙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、被告乙○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第二級毒品部分，合先陳明。
二、證據能力部分㈠按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險
性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公佈、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之
2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人甲○○、 黃思萍 於警詢中之證述，上訴人即被告丙○○之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第124頁），本院認證人甲○○、黃思萍於警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，此部分自無證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，除上開供述證據外，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中已均稱：不爭執等語（見本院卷第122至126頁）；被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中已均稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第122至126頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
㈢至其餘憑以認定被告丙○○、乙○○犯罪事實之本判決下列
所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠被告丙○○犯如犯罪事實欄二所示犯行部分：
⒈被告丙○○對於受甲○○之託，將附表二編號1所示之8包
大麻裝在鐵罐內，藏放在其居所之犯罪事實均坦承不諱，惟辯稱：伊並不知道甲○○所寄放之物為大麻云云。其辯護人為其辯稱：被告丙○○沒見過大麻，也未曾吸食過大麻，是被告丙○○並不知甲○○所寄放之物為大麻，被告丙○○僅是受甲○○所託，將大麻放在被告丙○○起居室內，被告丙○○因係朋友寄放考慮到對朋友的尊重，因此後來才把扣案物換裝在容器中，不能因此作為被告丙○○有持有二級毒品大麻之認定云云，經查：
⑴被告丙○○就犯罪事實欄二其受甲○○之託，將附表二編號
1所示之8包菸草裝在鐵罐內，藏放在其居所之事實，於原審時坦承不諱（見原審卷一第171頁、原審卷二第242頁），並有下列證據可佐：
①證人甲○○原審審理時證稱：103、104年間，伊將大麻放
在被告丙○○三峽添福里的工廠裡，應該就是被查獲的8包大麻，伊當時是拿紙袋去被告丙○○家，伊將大麻拿給被告丙○○後，是被告丙○○將大麻放在鐵罐中，伊也不知道被告丙○○藏在哪裡等語（見原審卷二第228至233頁）。
②為警查扣之煙草檢品7包及潮濕煙草1包經送法務部調查局
濫用藥物實驗室鑑驗均鑑驗出大麻成分，有臺灣新北地方法院（下稱新北地院）搜索票、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月25日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字第13192號卷一第65至
107頁、偵字第13192號卷二第54頁）。⑵此外，復有含大麻成分之煙草檢品7包（合計淨重：47.37
公克；驗餘淨重：47.07公克）及潮濕煙草1包（合計淨重：1.40公克；驗餘淨重：1.24公克）扣案可資佐證。
⒉被告丙○○及其辯護人所辯不足採之理由：
被告丙○○迭於原審歷次訊問時僅稱查扣之大麻是甲○○拿到 伊居 所藏放，未抗辯其不知悉該物為大麻，且被告丙○○於原審時供稱：扣案的大麻是甲○○用紙袋拿來，伊把這些大麻裝在新東陽肉鬆鐵罐裡云云（見原審卷一第171頁）；嗣於本院時翻異前詞供稱：伊不知道那是什麼東西，那是甲○○的，鞋櫃裡面有一堆雜草，伊以為是茶葉，有8包，所以伊塞在罐子裡云云（見本院卷第256頁），惟被告丙○○若不知悉甲○○所寄放之物為大麻或其認為該物為茶葉，被告丙○○何以將上開物品藏放在鐵罐內而不選擇棄置，被告丙○○刻意藏放之行為，已足徵被告丙○○事先早已知悉甲○○所寄放之物為大麻，被告丙○○及其辯護人辯稱：被告丙○○不知甲○○所寄放之物係大麻云云，與常情相違，不足採信。
⒊綜上，本案事證明確，被告丙○○上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡被告乙○○犯如犯罪事實欄三所示犯行部分：
⒈被告乙○○就其購入持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克
以上，並施用第一、二級毒品之事實，於偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵字第13192號卷二第89至91頁、第108至109頁、原審卷二第69至72頁、第241至243頁），並有下列證據可證：
⑴被告乙○○為警查獲後經警採集之尿液經送臺灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，確認為嗎啡類、安非他命類陽性反應，有新北市政府警察局受採集檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月14日濫用藥物檢驗報告（報告序號：中和一-19；實驗室檢體編號：AF69068號）在卷可稽（見偵字第13192號卷一第29頁、偵字第13192號卷二第35至36頁），是被告乙○○施用第一、二級毒品毒品犯行，應堪認定。
⑵另於同日為警查扣之粉塊狀3包經送法務部調查局濫用藥物
實驗室鑑驗均鑑驗出海洛因成分，有新北地院搜索票、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室
104年5月25日調科壹字第10423012290號鑑定書（見偵字第13192號卷一第65至107頁、偵字第13192號卷二第52頁）。復有含海洛因成分之粉塊狀3包（合計淨重：32.72公克、驗餘淨重：32.68公克、純度：84.88%、純質淨重：27.77公克）及米白色粉末1包（合計淨重：0.57公克、驗餘淨重：0.55公克）扣案可資佐證，堪認定被告乙○○有持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行。
⒉綜上，被告乙○○所為任意性自白與事實相符，堪予採信，
本案事證明確，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第一、二級毒品毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、乙○○各持有及施用毒品之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告丙○○部分：
⒈按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，
依同條例附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決要旨參照）。次按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院97年度台上字第2334號刑事判決要旨參照），而毒品危害防制條例雖未有就「寄藏」類型特別規定單獨罪名，惟本條例既已對「持有」行為為處罰，則就因寄藏而持有本條例規定之毒品之行為，自應逕以持有犯行論處。
⒉被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈡被告乙○○部分：
⒈被告乙○○就犯罪事實欄三㈠所為，係犯施用第二級毒品罪
，其因施用而持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄三㈡所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。
⒉按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品並進而施用，就其持有與施用行為間，其罪刑較輕之低度行為，當然為罪刑較重之高度行為吸收，不另就低度行為另為論罪。查被告乙○○於原審審理時供稱：伊當時跟賣家買海洛因，要自己施用，就是扣案那些，第二級毒品是在三峽附近施用的，地點不一樣等語（見原審卷二第
243頁），故就犯罪事實欄三㈡所示之購入逾加重數量之第一級毒品時先行試貨行為，係出於購入施用之犯罪目的，是該次施用毒品行為，應為持有逾加重數量毒品犯行吸收，而不另論罪。
⒊被告乙○○就本欄所犯之施用第二級毒品罪、持有第一級毒
品純質淨重十公克以上罪，其各罪行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒋被告乙○○有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院
被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒌至被告乙○○於本院稱：伊於警詢時有自首施用毒品之犯行
，應以刑法第62條減輕其刑云云，惟按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院98年度台上字第2371號判決參照）。查本院向新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）函詢，被告乙○○是否自首施用毒品之犯行，經分局函覆以：偵辦員警 王友民 與分局偵查隊員警，於104年04月29日21時45分持新北地院所核發之搜索票至新北市三峽區添福14
1之31號欲執行搜索，於屋外時發現該址燈火通明且人聲吵雜，隨即表明警方身份及出示搜索票，詎料屋內人等拒不開門且傳出四處逃竄碰撞聲響，警方為避免證物遭有湮滅之虞，故發動強制力後警方始得已進入，於進屋後見被告乙○○與甲○○、黃思萍已坐於屋內，且發現屋內四處散落數包安非他命毒品，並在被告乙○○座位旁起獲毛重485.5公克安非他命毒品1大包，本案經搜索後共計扣得毒品大麻、海洛因、安非他命、愷他命、MDMA咖啡包、搖頭丸、一粒眠、吸食器具等多項證物，乃於現場詢問在場被告乙○○等人，彼此均互推毒品非己所有或保持沉默不願供出該等毒品來源，復將該人等帶返勤務處所接續偵查；後經甲○○、黃思萍等人指證，被告乙○○始坦承持有毒品並坦言有吸食毒品之實等情，有中和分局106年11月10日新北警中刑字第1063590718號函暨偵辦員警職務報告在卷可稽（見本院卷第169至17
0頁），故員警已有客觀合理之事證得以認定被告乙○○涉有違反毒品危害防制條例之行為，復經證人甲○○、黃思萍指證後，被告乙○○始坦承施用毒品之犯行，足見被告乙○○並無自首之意。由本案查獲經過，被告乙○○所為尚不符合刑法第62條自首之要件，無從適用該條規定減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命
之營利犯意，於104年4月29日下午6時許，在新北市○○區○○路附近，以新臺幣10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿泡」之男子，販入附表二編號3所示之甲基安非他命（總純質淨重1,032.33公克，下稱扣案甲基安非他命），伺機出售予不特定牟利，惟尚未及售出，即為警查獲，而認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡被告乙○○雖於警詢、偵查時坦承該等毒品係其所有，惟於
同案被告丙○○於原審審理時聲請傳訊證人甲○○，在原審交互詰問過程中，因見丙○○提出之甲○○與黃思萍間之探監信件內記載「妳不用再寄錢給五大郎，那天有遇到跟他說好了，他還問我寄給他2千是什麼意思，好像有點生氣我的意思，不過我跟他說是妳一點心意，後來後面也有跟他說好了」等情，遂翻供稱：伊查獲當時，因黃思萍即將生產，甲○○在警詢前請伊替其擔下扣案甲基安非他命罪責，伊即答應其請求，伊不求甲○○支付什麼回報，但看到上開甲○○與黃思萍之信件內容，伊認為甲○○想僅以2千元打發伊頂罪，伊很生氣，不願意再替甲○○頂罪等語（見原審卷二第
242頁），且證人甲○○於原審審理坦承：扣案甲基安非他命係伊所有，伊於104年4月29日當日持往丙○○貓砂工廠起居室，查獲當時係因伊女友即將生產，遂請乙○○替伊擔當該等毒品罪責等語（見原審卷二第233至237頁）。而警方到場查緝時，一大包甲基安非他命係藏放在黃思萍坐處之黃思萍大腿下方，除經員警於警詢質問黃思萍而經黃思萍佯稱渠剛好坐在該處云云外（見偵字第13192號卷一第54頁反面），並經原審勘驗警方蒐證影像確認無誤，有原審勘驗報告及警方搜索扣押現場錄影光碟翻拍照片在卷可稽（見原審卷一第180頁反面、第192頁），另有上開信件翻拍照片在卷可查（見原審卷二第139至141頁），核與被告乙○○翻異前詞所辯之情節相符。是起訴書所指扣案甲基安非他命既非被告乙○○所有及持有，且係乙○○替甲○○擔罪，自難認乙○○就該等毒品涉犯起訴書所載之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌、亦難認其涉嫌持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌。惟因公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分（持有第一級毒品純質淨十公克以上罪），有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢至於被告乙○○另涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌，是
否應由檢察官另行偵查處理（被告丙○○原於警詢、偵查替甲○○頂替附表二編號1所示之大麻部分，亦同）。
四、原審本於同上見解，認被告丙○○、乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2、3、4、5項、第18第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌大麻業經列管為毒品，被告丙○○竟同意受託而持有，應屬非是，茲考量被告丙○○之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及持有毒品之時間、數量，暨被告丙○○犯罪後坦承犯罪事實之態度；被告乙○○已有多次施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，又再犯本件持有第一級毒品逾法定數量及施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、查獲持有毒品數量與毒品危害防制條例第11條第3項之持有毒品數量之法定刑之比例、施用毒品情節、犯後態度及其生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告丙○○所犯（即如附表一編號1）部分、被告乙○○所犯施用毒品（即附表一編號2）部分，均諭知易科罰金之折算標準，復說明：扣案如附表二編號1所示之大麻，均屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，均應依本條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而裝盛該等毒品所用之包裝袋，因該毒品及包裝袋係甲○○所有，且能與毒品析離，自非本案可沒收之物；至於附表二編號4扣押物編號
55-58之分裝袋，被告丙○○自承為其包裝貓砂樣品所用之物，與本件持有毒品犯行無涉，不予宣告沒收；扣案如附表二編號2扣押編號9-12所示粉塊狀、米白色粉末，經送驗均檢出第一級毒品海洛因成分，而該等毒品除屬違禁物外，亦屬被告乙○○犯罪事實欄三㈡持有犯行所持有之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另包裝上開毒品之包裝袋，因能與該毒品析離，且屬被告乙○○所有而供其犯持有扣案毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收；至於扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命，認非被告乙○○持有之毒品，與被告乙○○本案犯罪事實無涉，自不能於本案為沒收銷燬之諭知等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告丙○○上訴意旨略以：甲○○告訴伊袋子先放伊住處，晚點會過來拿，甲○○並未將該物交付予伊，亦未告知伊袋子內裝何物，到過年大掃除時，伊發現該袋子破損，就順手將8小包之物用鐵罐裝起來，直至案發後，伊到警局才知道那8小包是大麻，倘伊知悉上開物品為大麻，伊早就請甲○○帶走或藏匿於別處，伊真的不知道甲○○所寄放之物為大麻云云；被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○施用甲基安非他命後，因瞭解是不法行為，以自首方式坦承錯誤，又伊於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，再被告乙○○於偵查及審理時均配合審理，態度良好，可見被告乙○○有悔悟之心，又被告乙○○犯罪並未危害或損及其他人，且被告乙○○智識程度不高，平時對雙親十分孝順，也是家中經濟支柱，希望能依刑法第57條減輕其刑云云。惟查，被告丙○○將大麻菸草藏放在鐵罐內而未選擇棄置之刻意藏放行為，已足徵被告丙○○事先早已知悉甲○○所寄放之物為大麻，其上訴辯稱不知情云云不足採信；又依本案查獲經過，被告乙○○所為尚不符合刑法第62條自首之要件，無從適用該條規定減輕其刑。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告乙○○雖就所犯施用第二級毒品之犯行坦承不諱，然其此部分所犯，既非犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，自無適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定甚明，被告乙○○上訴意旨以伊於偵查及審判中均自白，依法得減輕其刑云云，顯屬誤解。被告丙○○、乙○○上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，故其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
被告丙○○所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、被告乙○○所涉持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○所涉施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王心琳中華民國106年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：原審對各被告判決之應宣告之罪刑及沒收┌──┬───┬──────┬─────────────────┐│編號│被告│犯罪事實│應宣告之罪刑及沒收│├──┼───┼──────┼─────────────────┤│1│丙○○│犯罪事實欄二│丙○○持有第二級毒品純質淨重二十公│││││克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金│││││，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附│││││表二編號1所示之第二級毒品大麻（數│││││量詳同表），均沒收銷燬之。│├──┼───┼──────┼─────────────────┤│2│乙○○│犯罪事實欄三│乙○○施用第二級毒品罪，累犯，處有││││㈠│期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日。│││├──────┼─────────────────┤│││犯罪事實欄三│乙○○持有第一級毒品純質淨重十公││││㈡│克以上，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││││扣案如附表二編號2扣押編號9-12所示│││││之第一級毒品海洛因（數量詳同表），│││││沒收銷燬之；扣案供其犯罪所用之包裝│││││上開毒品之包裝袋（數量詳同表），沒│││││收。│└──┴───┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌─────────┬────────────────┬────────────────────┐││扣押物品目錄表編號（扣押編號）／│鑑定報告（卷頁）│││送鑑（秤重編號）（見偵字第13192││││卷一第68至74頁、字第13192號卷二││││第8至9頁）││├──┬──────┼──┬──┬──────────┼────────────────────┤│編號│名稱／數量│扣押│秤重│品名／毛重（公克）│││││編號│編號│││├──┼──────┼──┼──┼──────────┼────────────────────┤│1│大麻／8包│1│1│大麻／8.0公克│【鑑定報告】│││││││文號：法務部調查局濫用藥物實驗室104年5│││├──┼──┼──────────┤月25日調科壹字第10423012310號鑑定書（││││2│2│大麻／8.5公克│見偵字第13192號卷二第54頁）│││├──┼──┼──────────┤檢驗結果：││││3│3│大麻／7.5公克│㈠秤重編號1-7部分：│││├──┼──┼──────────┤⒈送驗煙草檢品7包，均含第二級毒品大麻成││││4│4│大麻／7.5公克│分。│││├──┼──┼──────────┤⒉合計淨重：47.37公克。││││5│5│大麻／8.0公克│⒊驗餘淨重：47.07公克。│││├──┼──┼──────────┤㈡秤重編號9部分：││││6│6│大麻／7.5公克│⒈送驗潮濕煙草1包，含第二級毒品大麻成分│││├──┼──┼──────────┤。││││7│7│大麻／8.5公克│⒉合計淨重：1.40公克。│││├──┼──┼──────────┤⒊驗餘淨重：1.24公克││││8│9│大麻／1.5公克││├──┼──────┼──┼──┼──────────┼────────────────────┤│2│海洛因／4包│9│22│海洛因／29.5公克│【鑑定報告】│││愷他命／1包├──┼──┼──────────┤文號：法務部調查局濫用藥物實驗室104年5││││10│23│海洛因／4.5公克│月25日調科壹字第10423012290號鑑定書（│││├──┼──┼──────────┤見偵字第13192號卷二第52頁）││││11│24│海洛因／1.0公克│檢驗結果：│││├──┼──┼──────────┤㈠秤重編號22、23、25部分：││││12│25│海洛因／1.0公克│⒈粉塊狀3包，均含第一級毒品海洛因成分。│││├──┼──┼──────────┤⒉合計淨重：32.72公克。││││13│26│海洛因／8.5公克│⒊驗餘淨重：32.68公克。││││││（鑑驗結果：非毒品）│⒋純度：84.88%。│││├──┼──┼──────────┤⒌純質淨重：27.77公克。││││14│27│海洛因／2.0公克│㈡秤重編號24部分：││││││（鑑驗結果：愷他命）│⒈米白色粉末1包，含第一級毒品海洛因成分│││├──┼──┼──────────┤。││││15│28│海洛因／5.5公克│⒉合計淨重：0.57公克。││││││（鑑驗結果：非毒品）│⒊驗餘淨重：0.55公克。│││││││㈢秤重編號26、28部分：│││││││白色粉末2包，驗無法定毒品成分。│││││││㈣秤重編號27部分：│││││││⒈白色粉末1包，含第三級毒品愷他命成分。│││││││⒉合計淨重：0.95公克。│││││││⒊驗餘淨重：0.90公克。│├──┼──────┼──┼──┼──────────┼────────────────────┤│3│甲基安非他命│16│10│安非他命／34.5公克│【鑑定報告】│││／26包├──┼──┼──────────┤文號：內政部警政署刑事警察局104年5月8││││17│11│安非他命／18.0公克│日刑鑑字第1040039982號鑑定書（見偵字第│││├──┼──┼──────────┤13192號卷二第53頁）。││││18│12│安非他命／34.5公克│檢驗結果：│││├──┼──┼──────────┤㈠秤重編號10-20、29-36、38、45-48部分（││││19│13│安非他命／32.5公克│共24包）：│││├──┼──┼──────────┤⒈淡黃色晶體24包，均呈第二級毒品甲基安非││││20│14│安非他命／28.0公克│他命反應。│││├──┼──┼──────────┤⒉驗前總淨重：1,052.09公克。││││21│15│安非他命／26.5公克│⒊隨機抽取編號A1（秤重編號36）鑑定：淨重│││├──┼──┼──────────┤480.59公克，取0.12公克鑑定用罄，餘480.││││22│16│安非他命／35.5公克│47公克，純度約98%。│││├──┼──┼──────────┤⒋驗前總純質淨重：1,031.04公克。││││23│17│安非他命／35.5公克│㈡秤重編號21、51部分：│││├──┼──┼──────────┤⒈白色晶體2包，均呈第二級毒品甲基安非他││││24│18│安非他命／31.5公克│命反應。│││├──┼──┼──────────┤⒉驗前總淨重：1.32公克。││││25│19│安非他命／35.5公克│⒊隨機抽取編號A26（秤重編號21）鑑定：淨│││├──┼──┼──────────┤重0.74公克，取0.13公克鑑定用罄，餘0.61││││26│20│安非他命／7.5公克│公克，純度約98%。│││├──┼──┼──────────┤⒋驗前總純質淨重：1.29公克。││││27│21│安非他命／1.0公克││││├──┼──┼──────────┤││││28│29│安非他命／35.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││29│30│安非他命／35.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││30│31│安非他命／36.0公克││││├──┼──┼──────────┤││││31│32│安非他命／35.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││32│33│安非他命／36.0公克││││├──┼──┼──────────┤││││33│34│安非他命／35.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││34│35│安非他命／36.0公克││││├──┼──┼──────────┤││││35│36│安非他命／486.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││36│45│安非他命／5.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││37│46│安非他命／4.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││38│47│安非他命／1.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││39│48│安非他命／0.5公克││││├──┼──┼──────────┤││││40│51│安非他命／1.0公克││││├──┼──┼──────────┤││││42│38│安非他命／3.0公克│││││││││├──┼──────┼──┼──┼──────────┼────────────────────┤│4│分裝袋／詳右│55│無│0號分裝袋／200個│││││││││││├──┼──┼──────────┤││││56│無│1號分裝袋／200個││││├──┼──┼──────────┤││││57│無│2號分裝袋／200個││││├──┼──┼──────────┤││││58│無│00號分裝袋／500個││└──┴──────┴──┴──┴──────────┴────────────────────┘