裁判字號：臺灣臺中地方法院104年勞訴字第218號民事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：職業災害補償金等
臺灣臺中地方法院民事判決104年度勞訴字第218號原告 陳鴻銘 訴訟代理人 謝享穎 律師訴訟代理人 張富慶 律師被告聯安保全股份有限公司(臺中分公司)法定代理人 李杰修 訴訟代理人 陳振東 律師複代理人 鄧凱元 律師訴訟代理人 楊明德 當事人間職業災害補償金等事件，本院於民國106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬捌仟陸佰叁拾貳元，及自民國104年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一千分之二八六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸萬捌仟元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣陸拾捌萬捌仟陸佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按於請求金錢損害賠償之訴，原告得在訴訟標的之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，民事訴訟法第244條第4項前段定有明文。原告於本院民國106年3月28日言詞辯論期日 陳明 其為最低金額之請求，不擴張請求金額，不依首揭規定補充聲明（見本院卷第148頁），合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：原告自96年1月29日起受僱於被告公司，曾於102年5月8日起留職停薪，同年6月24日起復職，經被告指派至坐落於台中市○○區○○○路○段○○○號之誠豐天廈執行保全職務，每月薪資不等，102年8月薪資為新台幣（下同）30,300元。而於102年9月10日，原告在誠豐天廈值班巡邏經過該大廈16樓天台，因游泳池邊洩水洞竟疏未加蓋，導致原告跌落該洞，造成雙肩之肩關節均骨折（下稱系爭事故），經醫院診斷為「雙肩肱骨近端骨折術後併肩關節攣縮」，顯難回復，並經台中榮民總醫院鑑定為失能等級第7級，減少勞動能力47%。被告應依勞動基準法第59條規定，給付原告職業災害補償1,369,472元，包括：（一）醫療費用補償85,392元。（二）原領工資補償652,460元：被告102年8月應領薪資30,300元（實付金額29,557元，另加計健保費自負額309元、福利金134元、團保費300元），換算日薪為1,010元，原告受傷後於104年6月17日之症狀已固定，再行治療不能期待醫學上實質之治療效果，爰請求被告給付自102年9月10日起至104年6月17日止總計646日之原領工資補償（1010×646＝652460）。（三）殘廢補償631,620元：原告留職停薪復職後工作未滿六個月，參照行政院勞工委員會83年9月26日（83）台勞動二字第80945號函釋，原告之平均工資以102年6月復職起至102年9月系爭事故發生時止所得工資合計74,623元（六月9,068元、七月28,140元、8月30,300元、9月7,115元），該期間總日數78日之平均工資為957元（計算式：74,623÷78＝957【元以下四捨五入，下同】）。而原告經台中榮民總醫院105年11月18日函覆之鑑定結果為第七級失能，依勞工保險失能給付標準第七級失能等級給付440日，且勞工保險條例第54條規定應增給50%（即按660日計算給付金額），故原告應給付殘廢補償631620元（日平均工資957元×660日=631620元）。再者，被告公司疏未將誠豐天廈十六樓天台游泳池旁之洩水洞加蓋，未依民法第483條之1、勞工安全衛生法第6條第1項第5款，提供安全之工作場所，致原告於工作場所跌落受傷，原告可依民法第184條第1、2項、第193條、第195條及民法第227條、227條之1規定，請求被告賠償總計4,740,956元，包括：(一)減少勞動能力之損害312,798元：原告喪失勞動能力之程度為47％。而原告係00年0月00日出生，104年6月17日經國軍台中總醫院診斷失能當時約62歲又3月，至65歲之退休年紀，尚有2年又9個月之工作期間，以原告平均工資日薪957元為計算基準，依 霍夫曼 式計算法扣除中間利息後，原告因減少勞動能力所受損害為312,798元（扣除休息日每月以22日計，每年共264日，計算式：957×264日×47％＝118745，118745×2年之霍夫曼係數1.95238＋118745×0.75×[3年之霍夫曼係數
2.86147－2年之霍夫曼係數1.95238]＝312798）。(二)增加生活上需要（看護費）3,928,158元：原告於102年9月10至16日左肩鋼板內固定、右肩鋼釘外固定，醫囑宜休養3個月；102年11月5至11日因右肩鋼釘移位、疼痛、術後不癒合，故第二次手術，右肩改以鋼板內固定，醫囑宜休養3個月；102年11月28至12月7日因右肩術後感染，肌肉無法增生，造成關節組織壞死而住院接受藥物治療，自受傷後至103年2月11日止（即第二次手術出院日起算恢復期間3個月）有受專人全日看護之必要，另自103年2月12日迄至平均餘命終結無法正常自理生活有受半日8小時看護之必要，由妹妹 陳微安 看護，為此請求102年9月10日起至103年2月11日止共155日之全日看護費用計356,5OO元；暨103年2月12日起平均餘命
20.25年之看護費用為3,571,658元。(三)精神慰撫金部分：原告年歲已大，因受傷無法自理生活，遑論過往音樂師經歷亦再也不能發揮所長，精神受到極大痛苦，爰請求被告賠償精神慰撫金500,000元等語。並聲明：被告應給付原告2,404,322元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以：關於職災補償部分，對於醫療費用補償金額85,392元不爭執；原領工資補償部分則屬兩造104年8月12日調解範圍，被告已依調解結果給付原告30萬元，原告於調解時拋棄薪資補償之其餘請求，故不得再行請求。殘廢補償部分，應以原告受傷前任職期間共78日（自102年6月24日重新受雇時起算）、實領薪資66,763元（六月5,999元、七月27,392元、八月26,257元、九月【至事發前】7,115元），計算日平均工資為856元（66763元/78天＝855.93元，小數點後四捨五入）；又被告自102年6月為原告投保勞保每月21,000元，日投保薪資為700元（計算式：21000元(月投保薪資)/30天＝700元），則依勞動基準法施行細則第34條之1之規定，勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主已依勞工保險條例為其投保，並經保險人核定為職業災害保險事故者，雇主依本法第59條規定給予之補償，以勞工之平均工資與平均投保薪資之差額，依本法第59條第3款標準計算之。故原告得請領之失能補償應為102960元【計算式：856元(平均日薪資)-700元(平均日投保薪資)＝156元；156元x660日＝102,960元】。另本件不符合侵權行為（故意過失）或債務不履行（可歸責）要件，原告依民法第184條、193條及195條、民法227條、227條之1規定之請求為無理由。退步言之，原告擔任該誠豐天廈之大樓保全至少二月有餘，對於16樓天台游泳池有蓄水洞一事應有相當可預見性，其因本身疏忽未攜帶手電筒巡邏，就事故之發生與有過失。另原告未證明有全日或半日看護之必要，兩造多次協商和解事宜，未見原告之雙手有何不便之處，原告可自行駕駛機車、可雙載、亦可自行扶持機車將其停妥；雙手亦可揮舞、舉高至肩膀以上；且亦可低頭簽名及撰寫文件，外觀未見與常人有異之處，應不得請求看護費，以生活無法自理終生需人照顧為由所為慰撫金請求應無必要等語。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院105年10月11日言詞辯論筆錄）：
一、原告於102年9月10日，於誠豐天廈值班巡邏經過16樓天台時跌落泳池洩水洞(原証1、2)，而原告兩肩關節骨折。
二、原告於102年9月10日至104年8月7日間，為治療肩關節骨折而支出之醫療費用共計85,392元(原証6至原証9)。
三、兩造於104年8月12日，就原告102年9月至104年9月之薪資補貼已調解，約定由被告給付原告30萬元(原告薪資補償等其餘請求均拋棄)，被告已履行完畢(被證4)。
四、被告於原告值勤巡邏時，有配發巡邏用探照燈乙隻(被證2)。
五、原告跌落之洩水洞屬於誠豐天廈管委會所管理。
肆、得心證之理由：
一、原告請求自102年9月10日起至104年6月17日止之原領工資補償部分：
(一)按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；起訴其訴訟標的為確定判決之效力所及者，應駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。次按，調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義，鄉鎮市調解條例第27條定有明文。故依鄉鎮市調解條例所成立之民事調解，如經法院核定，與民事確定判決有同一之效力（同條例第27條第2項），揆之判決實質上確定力（既判力）之作用，當事人或其繼承人應受既判力所及之為訴訟標的之法律關係之拘束，不得就同一事件更行起訴（最高法院103年度台上字第1845號、104年度台上字第222號判決意旨參照）。又按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第98條、第86條分別定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。末按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響，最高法院著有19年上字第1964號判例可資參照。
(二)原告請求自102年9月10日起至104年6月17日止之原領工資補償部分，經被告抗辯兩造104年8月3日已就前開期間之薪資請求權成立調解，除被告已依調解給付之30萬元外，原告其餘民事請求權已拋棄，原告之起訴違反既判力而為不合法。查：兩造104年8月12日於台中市太平區調解委員會調解書，內容為「一、對造人（即被告）同意給付聲請人（即原告）自102年9月至104年9月之薪資補貼計新臺幣30萬元。二、付款方式（略）。三、聲請人之資遣費及傷殘部分另案和解。
四、兩造同意以上調解結果，並同意放棄本件其餘民事請求權及刑事不追究。」（見本院卷32頁）。兩造就被告所給付之系爭30萬元，既以「102年9月至104年9月之薪資補貼」稱之，並言明「四、兩造同意以上調解結果，並同意放棄本件其餘民事請求權及刑事不追究。」，其內容與勞基法第59條第2款「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」之規定，總計僅計算2年或40個月工資之意旨相符，殊難想像被告同意原告另就自102年9月起至104年9月止之薪資，對被告再為任何主張；縱上開30萬元少於原告訴訟中件所計算得請求之工資補償數額，惟勞基法第59條第2款之工資補償原以「勞工在醫療中不能工作」為要件，且同條但書規定「但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」，兩造調解當時原告已未在被告公司服勞務甚久，被告對於原告有無實際另向他人提供勞務、領取薪資不得而知，佐以當時原告就本件事故向勞動部勞工保險局請領自102年9月13日至103年10月12日期間之職業傷病給付（見本院卷63至72頁），兩造因息紛止爭於調解時就原告上開期間得向被告請求之薪資數額互為讓步，不因雙方未就原告實際所得請求之薪資數額再為調查，而影響其效力。系爭調解書所指明不在調解範圍之「傷殘部分」，既未提及任何關於工資之權利，參以原告於104年7月7日申請失能給付、同年月20日經勞動部勞工保險局審查不予給付（見本院卷33至34頁），另原告於調解前不難查悉及對被告具體主張上開「102年9月至104年9月」之薪資數額，其既以30萬元與被告達成調解，綜觀系爭調解書上下文，自堪認其雙方已就上開期間薪資數額成立調解，無從以原告自行計算勞基法第59條第2款之「原領工資」，遽爾解為原告仍得請求被告給付自102年9月10日起至104年6月17日止總計646日之原領工資補償652460（1010×646＝652460）。
(三)從而，原告就上開期間所得請求之全部薪資部分與被告公司依鄉鎮市調解條例成立調解，並經法院核定生效，揆諸前揭說明，此調解與民事確定判決有同一之效力，原告不得就此同一事件更行起訴。原告就此同一事件再行起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，裁定駁回。
二、原告依勞動基準法第59條第1、3款規定請求被告給付職業災害補償部分：
(一)按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：①勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。③勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款定有明文。次按勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡。又勞工安全衛生法第2條第4項所稱職業上原因，依該法施行細則第4條規定，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。
(二)原告主張其於102年9月10日，於誠豐天廈值班巡邏經過16樓天台時跌落泳池洩水洞(原証1、2)，依勞動基準法第59條第1項1至3款向被告請求醫療費用補償、原領工資補償及殘廢補償，被告不否認本件為職業災害，爰審酌原告得請求被告補償之金額如下：
1.醫療費用部分：原告兩肩關節骨折，於102年9月10日至104年8月7日間支出之醫療費用共計85,392元(原証6至原証9)。
被告並不爭執，是原告此部分請求自屬有據。
2.殘廢補償部分：①按勞動基準法第2條第4款規定，平均工資係以事由發生之當
日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而工作期間未滿六個月者，謂工作期間所得之工資除以工作期間之總日數所得之金額。原告主張留職停薪復職後工作未滿六個月，參照行政院勞工委員會83年9月26日（83）台勞動二字第80945號函釋，原告之平均工資以102年6月復職起至102年9月系爭事故發生時止總計78日所得工資計算之。
被告辯稱原告係102年5月曠職遭被告解僱、102年6月24日重新僱用乙節，與原告主張固不一致，惟就本件平均工資應以原告自102年6月24日起至同年9月9日之工作期間78日計算，兩造既為一致之主張，本院自應依此計算之。
②原告主張其上開期間領取薪資合計74,623元（六月9,068元
、七月28,140元、8月30,300元、9月7,115元），該期間總日數78日之平均工資為957元（計算式：74,623÷78＝957【元以下四捨五入，下同】），被告辯稱原告實領薪資66,763元（六月5,999元、七月27,392元、八月26,257元、九月7,115元），日平均工資為856元。本院衡酌被告提出之原告薪資明細（本院卷39頁、被證8）所列每月本薪、代班可領薪資數額，經詳載工作日數、計算式（見被證8「附記」欄），其中六月薪資9,068元（5768＋3300）、七月薪資28,140元（24720＋3420）、8月薪資27,000元（24720＋2280）、9月薪資7,115元（算至原告受傷前，見被證8附記欄），自得據以計算平均薪資。原告所主張之薪資數額，其中6、
7、9月與其上開薪資表相符，應屬有據。原告主張之102年8月份30,300元與上開薪資明細表不符，乃將被告於102年9月18日、30日轉帳300元、3000元列入，惟原告所主張之前開匯款時間既在系爭事故發生後，被告當時出於何種考量為上開匯款，可能原因甚多，被告僅承認上開資八月實領薪資數額26,257元，佐以前開被證8所載之原告8月份薪資之本薪24720元，與原告同年6至9月之本薪計算標準並無不一致，其代班數額2280元亦無偏低，此外並無事證可認原告另有額外3300元之薪資，至於被告僅承認上開之八月實領薪資數額26,257元，未將已扣健保、團保、福利金加回，亦屬有誤，故原告102年8月之薪資應為27000元無訛。準此，原告每日平均薪資應按六月薪資9,068元、七月薪資28,140元、8月薪資27,000元、9月薪資7,115元，總計71,323元，按兩造所不爭執上開期間總日數78日計算結果，其平均日薪為914元（71323÷78=914.397，元以下四捨五入）。③原告經台中榮民總醫院於105年11月23日以中榮醫企字第105
4203700號函檢附鑑定書，其鑑定結果為：「1.原告之兩上肢三大關節中，各有一大關節喪失機能，失能等級七。2.其生理活動範圍前舉右側0-60度，左側0-90度，外展右側0-60度，左側0-80度，其活動範圍顯著受限，正常為0-180度，其活動範圍亦顯遲緩，失能等級為『七』，依勞工保險條例第53條附表計算，勞動力減損47%。」。依勞工保險失能給付標準第七級失能等級給付440日。又按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文。故依勞工保險失能給付標準，應依平均工資發給660日之殘廢補償，被告應給付原告殘廢補償603240元（日平均工資914元×660日=603240元）。原告逾此金額之請求，即無理由。至於被告抗辯其已依勞工保險條例投保，依按勞動基準法施行細則第34條之1規定，本件職災補償以勞工之平均工資與平均投保薪資之差額計算云云。惟原告因本件職業災害，向勞工保險局申請失能補助，因當時被告已將原告退保，勞工保險局不予核定等情，有勞動部勞工保險局104年7月20日保職失字第10460200800號函附卷可稽（見本院卷第33頁），且為兩造所不爭執，而堪信為真實。前開勞動基準法施行細則第34條之1規定，無非為勞動基準法第59條但書抵充規定之明文化，原告就失能給付部分未獲分文給付，被告執此規定抗辯原告僅得向其請求平均工資與平均投保薪資差額，自無可採。
(三)綜上所述，原告得依勞動基準法第59條之規定向被告請求給付醫療費用補償、殘廢補償共計688,632元（計算方式：603240＋85392＝688632），
三、原告依民法第184條1、2項、193條及195條、民法227條、227條之1之規定所為請求部分：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又民法第483條之1「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」係屬僱用人對於受僱人負保護義務之規定，固可兼指勞務本身，既包括工作場所、設備、工具等有使受僱人受危害之虞之情形，惟工作場所是否有此危害之虞，自應依該工作內容、性質，衡酌社會通念整體觀之。
㈡本件原告起訴係以系爭洩水洞未加蓋，而謂被告有過失，惟
該洩水洞尚非被告負責管理範圍；又被告經營保全業而於誠豐天廈大樓內擔任駐衛保全，已對於保全人員有配發巡邏點感應卡及巡邏用手電筒（探照燈），有上開手電筒照片供參。被告經營保全業，原係由派任於駐衛點之現場保全執行社區巡邏職務，而原告身為駐衛保全，本應自行掌握駐衛點現場實際狀況，無從遽將駐點社區有無設置缺失一概令被告負責。再者，由系爭事故之現場照片觀之（見本院卷第24至26頁），原告所指其不甚跌落之誠豐天廈16樓天台游泳池旁洩水洞，乃由游泳池畔排水深溝之延伸，其位置位於該大樓頂樓鄰近女兒牆欄杆處（見本院卷第26頁相片人員站立處）。
另依102年9月9日人員值勤日報表、總幹事 黃立 訪談紀錄（本院卷23至30頁之被證1至3），系爭事故發生時，原告將被告配發之手電筒放置於社區櫃台，復依該訪談紀錄所示巡邏路線，亦難認原告在夜間值班之巡邏路線，須穿越誠豐天廈大樓內並前往該鄰近女兒牆欄杆處游泳池旁洩水洞。原告受派駐於誠豐天廈大樓擔任保全，不明因素偏離巡邏路線，又未衡酌光線明暗攜帶被告配置之照明設備，難認被告違反僱傭契約之保護義務，或勞工安全衛生法令致原告遭受墜落之危險。被告就本件事故之發生難認有過失；原告依民法第184條1、2項、193條及195條、民法227條、227條之1之規定所為請求部分，尚屬無憑。
四、從而，原告請求被告給付688,632元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年9月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核其勝訴部分並無不合，爰依職業災害勞工保護法第32條第2項、勞資爭議處理法第58條規定減免其擔保金額酌定其金額宣告之。又被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔、假執行、免假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條、第392條。
中華民國106年4月18日
民事勞工法庭法官林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月18日
書記官陳錫威