裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第19號民事判決
裁判日期：民國104年09月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第19號上訴人 張寶煙 訴訟代理人 邢建緯 律師複代理人 施驊陞 律師被上訴人 楊明威 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年10月31日台灣台中地方法院103年度訴字第43號第一審判決，提起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決駁回上訴人後開之訴部分暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣400萬元。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決第2項於上訴人以新台幣134萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣400萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國91年1月21日、22日、31日及同年4月1日，陸續向伊借款新台幣（下同）28萬元、44萬5000元、127萬5000元及200萬元（合計400萬元，以下稱系爭借款），皆未約定借款期限，各該筆款項均經被上訴人委由其會計即訴外人劉○○前來取款，並於支出傳票簽章確認無誤。惟被上訴人迄未還款，爰以支付命令之送達代催告，被上訴人於逾相當期間後即負有返還義務等情，依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊400萬元之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決駁回上訴人後開之訴部分廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人400萬元；⑶願供擔保請准宣告假執行（上訴人之請求逾前開金額部分，業於本院準備程序時撤回該部分之上訴而確定，不予詳述）。
二、被上訴人則以：上訴人所提支出傳票，雖係伊授權會計劉○○簽立，但並非借款。而係90、91年間，伊因承包上訴人經營之裕○屋、久○、新○、忠○等營造公司發包之多件工程，向上訴人領取之部分工程款。另上訴人於原審提出如原判決附表編號1、2、金額合計400萬元之支票2紙，則為伊經上訴人介紹，擔任訴外人○○營造有限公司（下稱○○公司）所承包，台中縣○○鄉○○○村○○○道路駁坎災修工程」及「福興村二櫃段旱地農路災修工程」之協力廠商，而簽發交付○○公司之保證或借款支票，同附表編號2、3、4、金額合計14萬8800元之支票3張，則為支付○○公司之利息票。其後伊因經營不善，中途退出，雙方並未結算工程款，○○公司將剩餘模具回收並以該未之結算工程款抵償。伊誤認該等借款債務已處理完畢，故未取回支票，但此與上訴人無關，伊未積欠上訴人任何債務等語，資為抗辯。並聲明駁回其上訴。
三、上訴人主張被上訴人於91年1月21、22、31日及同年4月1日，陸續向伊借款28萬元、44萬5000元、127萬5000元及200萬元，迄未償還之事實，有所提經劉○○於領款人欄簽章之支出傳票4張影本（原審卷第60頁）可稽。證人謝○○於原審亦具結證述：該支出傳票係借款人（被上訴人）借款後，由領款人劉○○簽名，劉○○為被上訴人的會計，款項是伊在傳票所載日期將現金交給劉○○，該傳票記載的是上訴人的私人借款，不是○○營造有限公司（下稱○○公司）的借款，僅係利用該公司的支出傳票供領款人簽名，如果是工程款借支，支出傳票上會寫工程名稱，私人借款則於摘要欄只寫借款人借支等詞（原審卷第53頁）。被上訴人亦自承劉○○為其會計小姐，前開支出傳票係劉○○簽名無誤（原審卷第52頁背面），並對於確實有收到該支出傳票記載之款項，亦無異詞。被上訴人在台中商業銀行東勢分行之支票存款帳戶，於前開各筆款項交付日期，均有完全相同金額之款項以轉帳或匯款之方式存入，復有該分行104年6月7日中東勢字第0000000000號函檢送之交易明細可參（本院卷第69～79頁）。茲上訴人既確實將各筆款項交付被上訴人授權取款之劉○○，而劉○○當時在前開支出傳票簽收，其摘要欄明確記載「楊明威（即被上訴人）借支」，證人謝○○亦證述此等款項為上訴人私人貸與被上訴人，與工程款借支無關，被上訴人亦未提出該等借款業已清償之具體事證，上訴人主張前開各筆款項借支，係被上訴人向其借款，迄未償還之事實，即堪信為真實。至於其中91年4月1日支出傳票記載「有開支票
91.5.31到期」，被上訴人陳稱不知當時有無開立此日期之支票，斯時伊僅有上開台中商業銀行東勢分行之支票帳戶（本院卷第65頁）。經比對該帳戶之交易明細，於91年5月31日以後數日，也無相對應金額之支票提示（本院卷第75頁），此筆款項應無由被上訴人以支票償還之情形。
四、證人謝○○雖係上訴人之配偶，與上訴人有極為密切之親屬情誼。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。證人謝○○係將前開各筆款項交付劉○○，並製作支出傳票請劉○○簽收，而在場親自見聞待證事實之人。參照上訴人因台中縣○○鄉○○○村○○○道路駁坎災修工程」及「福興村二櫃段旱地農路災修工程」，分別於91年8月2日、91年7月16日借支給被上訴人80萬元及
100萬元，其支出傳票乃被上訴人親簽，傳票上詳載工程名稱，有上訴人於本院提出之工程請款單1紙及支票、支出傳票各2張影本（本院卷第39～41頁）可按，被上訴人對該等證物之真正亦無爭執，足徵證人謝○○前開關於工程借支會於支出傳票記載工程名稱，如私人借款則僅於摘要欄記載借款人借支之證言，合於事實，並非虛偽，自堪以採憑。至於謝○○就如原審判決附表所示5張支票係被上訴人於借款當時同時簽發交付乙節，由各該支票之發票日與系爭借款相距數月，且票據號碼僅「利息票」部分連號，是否為被上訴人同時簽發交付，不無疑問，且被上訴人亦否認該等支票與向上訴人借款有關，此部分證言固難遽予採取。但票據為無因證券，執有票據本不足以證明其票據授受之原因關係（上訴人就於原審所提該等支票，亦已捨棄作為系爭借貸關係存在之證據方法，參本院卷第86頁背面），尚不得以謝○○就取得此等支票過程之證述內容有瑕疵，執為上開有關借貸部分之證言不可採之論據。
五、被上訴人雖抗辯前揭各筆款項，係伊承包裕○屋等營造公司多件工程之部分工程款，非屬借款云云，並提出其工程明細資料（本院卷第48～52頁）。然該等明細乃被上訴人自行書寫工程名稱及總金額、發票並稅額或工資之資料，無從得知與系爭各筆款項有何實質關聯，不能證明兩造間無系爭借貸關係存在。至於所稱台中縣○○鄉○○○村○○○道路駁坎災修工程」及「福興村二櫃段旱地農路災修工程」，均係台中縣新社鄉公所於91年7月1日公告，於同年7月9日開標，並由○○公司得標，有被上訴人所提決標公告（原審卷第37～46頁）為證。被上訴人所提之包商估價單影本（原審卷第15、16頁），亦記載開工91年7月11日、停工91年8月20日或完工91年8月31日。系爭款項交付被上訴人時，該兩件工程尚未公開招標，○○公司也未得標，無從轉包給○○公司，被上訴人自無預支工程款之可能。該兩件工程顯然與系爭借款無關。被上訴人辯稱兩造間並無借貸關係，前開款項係上訴人給付部分工程款，自不足採。
六、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還，民法第487條定有明文。此所謂催告返還，係指終止契約之意思表示而言，貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止（最高法院99年10月26日第7次民事庭會議決議參照）。又貸與人得定1個月以上相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即應認為借用人有返還借用物之義務（參最高法院73年台抗字第413號、70年台上字第2011號判例意旨）。本件被上訴人陸續向上訴人借用前開款項合計400萬元，迄未償還，已如前述，該等借款均未約定返還期限，復為上訴人所 陳明 ，其以支付命令之送達代催告，自生催告返還之效力（參民法第229條第2項）。而被上訴人係102年11月18日收受支付命令之送達，有送達證書附於支付命令事件卷可稽，迄今復已逾一個月以上，自應認為被上訴人有返還系爭借款之義務。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還400萬元，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘該判決不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決關於駁回返還系爭借款之請求部分廢棄，並改判如主文第2項所示。上訴人陳明願供擔保宣告假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額准許之，本院另依職權准被上訴人預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。中華民國104年9月8日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官施慶鴻法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官卓佳儀中華民國104年9月9日