臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第231號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第231號民事判決

裁判日期：民國104年09月08日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第231號上訴人 邱滄敏 訴訟代理人 曾仰君 律師
王乃民 律師被上訴人 楊東榮 訴訟代理人 盧志科 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1066號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
本件履行期間定為壹年捌月。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊前購買坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○段00地號（下
稱重測前83地號）土地所有權2分之1，嗣因地籍重測○○○鄉○○段○○○○號（下稱分割前465地號），後又於103年5月16日經裁判分割為同段465（下稱系爭465地號）及465-1地號，伊取得系爭465地號土地，465-1則由其他共有人取得。
嗣伊欲將系爭465地號土地移轉予伊之子時，始知耕作現況與地籍圖不符，上訴人無權占用伊所有系爭465地號如原判決附圖（下稱附圖）編號A部分（面積1035.98平方公尺）土地，且於其上種植樹木，經多次要求上訴人移除該樹木並將系爭土地返還，均遭上訴人拒絕。伊自得依民法第767條規定請求上訴人移除上開樹木並返還土地。
㈡伊所有系爭465地號土地與上訴人所有同段466地號土地（下
稱466地號土地）相毗鄰，並無約定交互使用及互為租賃關係。伊之前手邱○標與上訴人之前手邱○挺間，並無土地交換使用而互為租賃之情形，再前手邱○與 邱眾 間亦無設定地上權、永小作權之情形。證人即系爭465地號土地之共有人邱○亦證稱邱○標並沒有耕作到邱○挺的土地等情。證人邱○順、邱○舜亦均證稱伊為要將土地過戶給孩子，才知道土地耕作錯誤等情。是足見兩造係因耕作使用位置錯誤，兩造或前手間並無交換使用之契約。且系爭465、466地號土地均以東北側之道路為唯一對外聯絡，依常情及經驗法則，伊之前手應不可能約定將臨路部分交換由上訴人前手使用，而使自己陷入於袋地使用狀況。
㈢縱認兩造或其前手間有交換土地使用之契約，而彼此互為租
賃關係，伊亦以答辯狀繕本送達於上訴人時為終止該交換契約或互為租賃契約等法律關係之意思表示等情。
㈣ 爰求 為命上訴人應將系爭465地號如附圖所示編號A部分（面
積1035.98平方公尺）之樹木移除，並將該部分土地返還伊暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠伊之祖父邱○與邱○原均為重劃前83地號土地共有人之一，
嗣邱○購買其他共有人之持分成為單獨所有。而邱○於35年購得同段84-1地號（重測後編為466地號）土地。惟自邱○、邱○取得土地所有權以來，均係相互使用彼此名下部份面積約1035平方公尺之土地耕作，與所有權狀況並不相合，因土地相互使用後，土地形狀較為方正，比長條型之土地更便於耕作，而依日據時代民法規定，物權之設定因意思表示即生效力，可知邱○與邱○間之意思表示可生有設定日本民法施行後之地上權或永小作權（與我國永佃權相當）。
㈡邱○與邱○於光復後，已依法申請登記換發土地所有權狀，
依當時土地法、臺灣地籍釐整辦法相關規定，邱○與邱○就重測後465、466地號土地欲辦理土地登記，主管機關須先依規定調查地籍，邱○與邱○並依相關手續繳驗證件始能取得所有權狀，是邱○與邱○使用彼此名下土地耕作，自非因不知地籍登記圖冊真實狀況而使用錯誤，而係為使耕作便利始交換土地耕作，二人實為延續日據時代設定地上權或永小作權之意思表示，而有互相交換土地耕作之行為，成立互為租賃之關係。另兩造之前手互為親戚，並無袋地通行滋生糾紛之困擾，且交換土地使用能使耕地之形狀更利於耕作，又臨路與否顯然對耕種並無太大影響，否則被上訴人豈會購買未臨路之土地？被上訴人於76年間購得分割前465地號土地後，長達26年間，均在伊所有466地號土地種植農作物，足認兩造之土地有交換使用之約定。
㈢另租賃為諾成契約，邱○與邱○互相交換土地耕作長達20年
，應成立互為租賃之關係。而邱○之後手邱○河、邱○標（被上訴人之前手）因贈與而取得分割前465地號土地，邱○之後手邱○挺因繼承取得土地，仍維持前手交換土地使用之狀況。依空照圖所示，兩造之前手，彼此互相使用他方土地之一部分，使之成為近正方形之耕地，確有交換土地耕作之事實。被上訴人取得分割前465地號土地以來，亦維持相同使用方式，自應受前手設定物權或交付土地互為租賃關係之拘束。
㈣又證人邱○順證述：被上訴人於購買系爭465地號土地時，
即係由上訴人使用臨路之前段土地，被上訴人使用未臨路之後段土地等情，證人邱○舜亦證稱50年前祖先即如此使用等情，亦足證兩造尚未取得土地前，兩造之前手邱○挺、邱○標即已有交互使用土地之情形，兩造亦延續交付使用之狀況。
㈤兩造係因前手間約定相互交換土地使用，而有不定期租賃關
係存在，依最高法院87年度台上字第1688號、70年度台上字第929號判決意旨，兩造應有耕地三七五減租條例、土地法第114條、第116條規定適用，被上訴人未具法定終止事由，而終止兩造間之租賃關係，與法不合。
㈥縱認兩造間並未存在土地交換使用契約，惟兩造各依現況占
用彼此土地達數十年，被上訴人均未異議，且被上訴人亦在伊所有之土地上種植農作物，顯非單純沉默之情狀，此足引起伊之正當信賴，則被上訴人起訴請求返還土地，顯然有違誠信原則而屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭465地號如附圖所示編號示編號A部分（面積1035.98平方公尺）之樹木移除，並將該部分土地返還被上訴人，且依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張伊於76年間購買重測前83地號土地所有權2分
之1，嗣因重測編為分割前465地號，後又於103年5月16日經裁判分割，伊取得系爭465地號土地，與上訴人所有466地號土地相毗鄰，上訴人現無權占用如附圖所示編號A部分（面積1035.98平方公尺）土地，並於其上種植樹木，爰請求上訴人移除上開樹木及將土地返還予伊等情；上訴人則辯稱兩造之前手有交換土地之約定，而成立租賃關係或延續日據時代設定地上權、永小作權之意思表示，而非無權占有等語。則本件應審究者，厥為：兩造之前手或兩造間是否有交付土地耕作之約定，或有日本民法設定地上權、永小作權之意思表示？被上訴人請求上訴人移除樹木，並返還土地，有無理由。
㈡查重測前83地號土地原為訴外人邱○所有，邱○再將之贈與
邱○標、邱○河，所有權各2分之1，嗣邱○標於76年間將其應有部分出賣予被上訴人；邱○河之應有部分則於88年間以買賣為原因，移轉登記予邱○。重測前84-1地號原為邱○所有，邱○死亡後再由邱○挺等繼承，嗣邱○挺於67年間因共有物分割取得全部所有權，邱○挺復於91年間以買賣為原因移轉登記予上訴人。上開2筆土地相毗鄰，重測後分別編為
465、466地號，嗣465地號再於103年5月16日分割為系爭465及465-1地號土地，由被上訴人分得系爭465地號土地。上訴人占用如附圖所示編號A部分（面積1035.98平方公尺）土地，並於其上種植樹木等事實，有土地謄本、地籍圖謄本、照片、勘驗筆錄、地籍異動索引附卷可稽（見原審卷第6至9頁、第26至28頁第58至62頁、第64至87頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭465地號土地為上訴人所有，，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。㈣上訴人雖辯稱邱○與邱○使用彼此名下土地耕作，係為使耕
作便利，應成立租賃關係或延續日據時代設定地上權、永小作權之意思表示，兩造之前手亦彼此互相使用他方土地之一部分，維持相同使用方式，被上訴人自應受前手設定物權或交付土地互為租賃關係之拘束云云，並提出空照圖及證人邱○河、邱○、邱○順、邱○舜為證。經查邱○河、邱○、邱○順、邱○舜雖均證稱上訴人及其前手係耕作系爭465、466地號臨路之土地，被上訴人及其前手則耕作裡面未臨路之土地，且年代久遠等情（見原審卷第83至86頁、本院卷第44至47頁）。又依65年及90年間之空照圖所示，系爭465、466地號土地由北邊道路往南分為3或4丘塊土地耕作（見本院卷第
29、31頁）；惟上開證人證詞及空照圖所示，僅能證明耕作現況之客觀事實，並無從證明兩造之前手或兩造有互相交換土地使用之約定，或有於日據時代設定地上權、永小作權（永佃權）之意思表示。此外，上訴人復無提出其他證據，證明其對系爭465地號如附圖所示A部分土地有何占有權源。亦不能以年代久遠，減輕或免除上訴人之舉證責任，而推定上訴人主張之上開事實屬實。是上訴人自屬無權占有。
㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查上訴人就被上訴人所有系爭465地號如附圖所示編號A部分土地，既屬無權占有，則被上訴人請求上訴人移除上開土地上之樹木，並將土地返還被上訴人，即屬有據。
㈥又上訴人復辯稱兩造各依現況占用彼此土地達數十年，被上
訴人均未異議，且被上訴人亦在伊所有之土地上種植農作物，顯非單純沉默之情狀，應足引起伊之正當信賴，則被上訴人起訴請求返還土地，顯然有違誠信原則而屬權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。且權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。另所有權人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益處分其所有物，並排除他人之干涉，此為民法第765條所明定。準此，所有權人之權利是否行使、何時行使，原則上任由所有權人自行決之。經查，系爭465地號土地為被上訴人所有，而上訴人無權占有之上開土地，僅於其上種植樹木，被上訴人訴請移除樹木及返還土地，雖將損及上訴人利益，惟此為被上訴人為保護自己之權利，以其所有權遭受上訴人侵害為由，請求排除侵害，純屬權利之正當行使。被上訴人行使其所有人之權能，自無違反公共利益或以損害他人為主要目的之情形。是上訴人此部分所辯，仍非可採。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依物上請求權法律關係，請求上訴人將如附圖所示編號A部分（面積1035.98平方公尺）土地上樹木移除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又原判決關於命上訴人移除樹木返還土地部分，審酌樹木之移植應於適合之季節為之，且被上訴人亦同意履行期間至105年底，為兼顧兩造之利益及可能之損害，爰酌定其履行期間為1年8月。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第396條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月8日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官宋國鎮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國104年9月8日