裁判字號：臺灣新北地方法院100年聲字第5904號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定100年度聲字第5904號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人江定謙上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上（如附表編號1至3：臺灣臺北地方法院98年度易字第1535號；如附表編號4至5：
臺灣桃園地方法院100年度桃簡字第1000號；如附表編號6：本院100年度簡上字第601號），聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第3359號），本院裁定如下：
主文江定謙因犯如附表所載之罪，所處如附表所載之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人江定謙因犯妨害名譽等案件，先後經法院判決如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第
5款、第6款規定（聲請書漏引第6款，應予補充），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定定其應執行之刑等語。
二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依（刑法）第五十一條之規定，定其應執行之刑」、「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」、「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日」、「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，刑法第53條、第51條第5款、第6款、第41條第1項前段分別定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀修正前刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反修正前刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此亦有最高法院59年臺抗字第367號判例、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。再按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，最高法院著有94年度臺非字第249號判決意旨可資參照。
又犯罪之一部分所科之刑如業經執行完畢，仍不得因此認檢察官之聲請為不合法而予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉，最高法院94年度臺抗字第47號裁定、93年度臺抗字第621號裁定意旨參照。
三、查受刑人因犯妨害名譽等案件，經臺灣臺北地方法院、臺灣桃園地方法院及本院先後判處如附表所示之刑（惟附表編號
1至3所示案件之宣告刑均應補充「如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日」；附表編號2所示案件之最後事實審、確定判決案號均應更正為「98年度易字第1535號」；附表編號4至6所示案件之宣告刑均應補充「如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日」；附表編號1至5所示案件之備註欄均應補充「附表編號1至5所示案件，原經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第3754號裁定應執行拘役120日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，並於民國100年11月30日易科罰金。」）均經分別確定在案，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。茲聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院聲請定其應執行之刑，本院經審核各案卷無異，認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國100年12月23日
刑事第十五庭法官毛彥程上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官翁淑婷中華民國100年12月23日