裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第415號裁定
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：營利事業所得稅
高雄高等行政法院裁定
97年度訴字第415號原告燦坤實業股份有限公司代表人甲○訴訟代理人乙○○會計師
李佳華 會計師被告財政部臺灣省南區國稅局代表人丙○○局長訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年3月20日台財訴字第09700055080號訴願決定，提起行政訴訟，關於被告96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函部分，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第4條第1項亦有明文。而此所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第3條第1項規定自明。可知提起撤銷訴訟，以有行政處分之存在為前提要件，而行政機關所為未對外直接發生法律效果之行為，因非行政處分，人民並不得對之提起撤銷訴訟，否則其起訴即屬不備要件。
二、經查，原告85年度營利事業所得稅結算申報，原列報出售資產增益新臺幣（下同）69萬2,413元，全年所得額1億2,026萬0,256元。被告初查以原告於民國85年3月5日，將投資香港優柏工業有限公司（下稱優柏公司）、福馳發展有限公司（下稱福馳公司）及僑民投資有限公司（下稱僑民公司）等3家公司之股權（持股比例分別為99.976％、85.05％及99.96％），轉讓予英屬維京群島中國全球發展有限公司（下稱中國全球公司），該轉讓股權利益核屬財產交易所得，且上述3家公司投資廈門燦坤實業股份有限公司（下稱廈門燦坤公司，持股比例分別為29.2％、29.2％及14.6％）之間接控股股權亦一併隨之移轉，乃依簽證會計師說明之股權移轉日各該公司之股權淨值（優柏公司股權淨值為港幣2,973萬0,795元、福馳公司股權淨值為港幣2,964萬9,572元、僑民公司股權淨值為港幣1,481萬6,341元，廈門燦坤公司股權淨值為人民幣4億1,967萬0,842元），作為股權移轉價格，減除投資成本，核定財產交易所得8億0,940萬2,230元，出售資產增益為8億1,009萬4,643元，全年所得額為9億2,966萬2,486元。原告不服，申請復查結果，出售資產增益獲准追減1億9,300萬0,489元，其餘未獲變更。原告仍不服，提起訴願，經財政部89年12月12日台財訴第0000000000號訴願決定駁回，原告遂提起行政訴訟，案經本院90年度訴字第492號判決，將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院92年度判字第1099號判決，將原判決廢棄，發回更審。嗣經本院92年度訴更字第59號判決，將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，著由被告另為處分，經重核復查決定結果，仍維持原處分，原告不服，循序提起行政訴訟，經本院94年度訴字第1047號判決駁回，並經最高行政法院96年度判字第1369號判決駁回原告上訴確定。惟原告復於96年10月24日依行政程序法第128條及稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請撤銷原課稅處分，經被告以96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函復略以，原告85年度營利事業所得稅結算申報案係經最高行政法院判決確定，該案件既已履行全部之行政救濟程序，即無因行政救濟期間經過至喪失行政救濟權利之情事，自不得依該條規定申請撤銷原處分，另依稅捐稽徵法第28條係規定用於「適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款」，納稅義務人得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還，惟原告85年度營利事業所得稅結算申報案，稅款尚未繳納，自無該條規定之適用等語，否准其申請。原告不服，復執前詞於96年11月21日及26日向被告提出申請，案經被告以96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函復略以，所請撤銷原課稅處分乙案，業以96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函復在案等情，有被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函、96年11月30日南區國稅審一字第0960036920號函、本院90年度訴字第492號判決、92年度訴更字第59號判決、94年度訴字第1047號判決、最高行政法院92年度判字第1099號判決、96年度判字第1369號判決等影本附於原處分卷可憑，應堪信實。經查，被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函，已明確否准原告本件之申請，為行政處分，而原告於96年11月21日另向被告申請，被告另於96年11月30日以南區國稅審一字第0960036920號函復原告，該函僅答復原告其本件所為申請，被告已於96年11月16日以南區國稅審一字第0960052173號函復，並告知原告若不服被告之行政處分，可依法提起訴願，故該函並未對外直接發生任何法律效果，依上開所述，且不屬行政處分。故依上開所述，原告提起本件撤銷訴訟為不合法，應予駁回。至於原告求為撤銷被告96年11月16日南區國稅審一字第0960052173號函部分，本院另以判決駁回之，併此敘明。
三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年1月23日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官楊惠欽
法官蘇秋津法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國98年1月23日
書記官林幸怡