高雄高等行政法院97年度訴字第478號判決

裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第478號判決

裁判日期：民國98年01月23日

裁判案由：營業稅

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第00478號原告甲○訴訟代理人 丁士哲 律師被告財政部台灣省南區國稅局代表人乙○○局長訴訟代理人辛○○
庚○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年4月8日台財訴字第09700132330號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未經核准申請營業登記，於民國93年6月至95年8月間，擅自在台南市○○路○段○○○號3樓經營「SO會館」酒吧（違反商業登記法部分，另經台南市政府裁處原告罰鍰新台幣【下同】12,000元，並應自即日起停業之處分，業經本院96年度簡字第345號判決駁回原告之訴確定在案），銷售額合計8,571,420元，進貨時亦未依規定取得進項憑證，金額合計3,600,000元，案經台南市警察局第六分局查獲，通報被告所屬台南市分局（下稱台南市分局）查證屬實，除核定補徵營業稅額428,571元外，並按所漏稅額裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止），及依原告系爭期間進貨未依規定取得憑證金額3,600,000元裁處5％罰鍰180,000元，罰鍰合計為1,037,100元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）按台南市政府依都市計畫法第79條第1項規定，以95年11月8日南市都計字第09516557750號函檢附同文號裁處書處原告6萬元罰鍰，並勒令立即停止使用或回復原狀之行政處分，已經內政部第0000000000號訴願決定書撤銷原處分。內政部前揭訴願決定主要理由為：「．．．惟核本件訴願人將系爭建築物出租予案外人丙○○，租賃期間為95年1月13日起至96年1月13日止，此有訴願人檢附之租賃契約書影本可證，即原處分機關於95年9月5日前往系爭建築物稽查時，系爭建築物之承租人為丙○○，因而原處分機關認定訴願人為違規使用系爭建築物為飲酒店業之行為人而加以裁處，違規使用系爭建築物經營飲酒店業之行為人究為訴願人？抑或丙○○？尚有查明之必要．．．又原處分機關（即台南市政府）答辯稱未對承租人作出行政處分，並無所有權人與使用人二者並予處罰之缺失．．．。」等語，準此可知，該訴願決定書認定系爭建築物確有出租之事實，若認原告即為該飲酒店業經營之人顯與事實不符，其尚有查明之必要。再者，既然台南市政府已有答辯稱：「．．．未對承租人作出行政處分，並無所有權人與使用人二者並予處罰之缺失．．．。」等語，顯見台南市政府亦認為原告確有將系爭建築物出租之事實，才會作如此之答辯，陳稱未對承租人作出行政處分云云，足證原告確實有將系爭建築物出租給承租人丙○○之事實。
（二）而財政部97年4月8日台財訴字第09700132330號訴願決定書，認定原告乃經營「SO會館」酒吧之負責人，無非以台南市政府之通報及所查得之資料為基礎。惟查，除內政部前揭訴願決定認定系爭建築物確有出租之事實外，台南市政府在前揭答辯中亦未否認原告有將系爭建築物出租之事實，既然原告確實有將系爭場所出租給承租人丙○○，原告如何仍能在該已出租之場所經營「SO會館」酒吧，豈非違反常理，自然應由承租人在承租處所經營事業才符合事實，承租人付租金承租該處所，當然是為經營事業或其他使用之需要，被告不查，在未查明事實真相之前，即認為原告乃在上開處所經營「飲酒店業」及「飲料店業」之人，被告對於事實之認定顯有違誤。
（三）依原告提出之房屋租賃契約書可知，本件違規處所雖係原告之母所有，然自95年1月13日起已出租給丙○○，為期1年，是以，該處所係由丙○○租賃使用，因此違規經營「SO會館」酒吧之人實為丙○○而非原告。再者，由租賃契約內頁房租收付款明細欄中95年8月部分尚有記明扣酒錢21,000元，足見原告並非經營者，而是到該處所消費，否則何需該項記載。又財政部前揭訴願決定中認為原告未申報租賃所得，因而不能證明有將房屋出租給丙○○之事實，然而，出租房屋未申報租賃所得之人，在社會上所在多有，其尚屬常見之現象，所以並不能因此即認定原告未有出租房屋之事實。又內政部前揭訴願決定書既然認定原告有出租該房屋之事實，即與財政部之訴願決定認定之事實不同，此部分自然應詳予調查，傳訊承租人丙○○到庭說明，以釐清真相。
（四）又原告於95年9月5日凌晨3時許，應警方要求前往台南市警察局第六分局金華派出所製作訊問筆錄，因原告當天飲酒甚多，再加上在身心極為疲憊下製作筆錄，因此所為陳述與事實不符，被告豈可片面以原告當時與事實不符之陳述，即認定原告自93年6月間開始營業，且營業額高達900萬元等情事，究竟被告如何認定上開處所是93年6月間開始營業，而且營業額高達900萬元左右，其依據何在？難道僅是因為原告酒後所為之不實陳述，就據以為裁處之基礎，試想有那一個經營者在沒有根據的計算下（包括帳冊資料等等），就可以隨口說出幾年的營業總額，期間有無銷售事實，每年銷售金額為何，營業總額如何計算等等，皆未見說明，顯見原告陳述當時確實是喝醉，信口雌黃，無可採信。何況，上開處所於95年1月間才出租給丙○○開始經營「SO會館」酒吧，故原告在此之前根本未在上開處所有營業之事實，遑論有900萬元之營業額，凡此種種被告皆未查明，僅片面認定原告有營業事實且營業額有900萬元等，自與事實不符等語，資為爭執，並聲明求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告主張其非「SO會館」酒吧之負責人，惟查：
1、原告於95年8月13日在台南市警察局第六分局金華派出所之調查筆錄中供稱：其為「SO會館」酒吧之負責人，該會館沒有營業執照，93年6月間開始營業，有營業販賣酒類給固定客人，自開始營業至查獲時營業額大約900萬元左右；嗣台南市政府各機關公共安全聯合稽查小組於95年9月5日稽查該會館時，原告當時並於負責人欄簽名；又原告於95年10月27日出具之說明書中稱：「本人經營SO會館．．．，95年8月中旬經第六分局查獲後．．．，於10月初已停止營業．．．，可派人前往查訪。」等語，有原告談話筆錄、說明書及台南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表等可稽，足證其數度自承為「SO會館」酒吧之負責人，至是否如丙○○主張以「氟鈾碳鉀餐飲2店」之名義向台新銀行申請刷卡機，尚不影響本件之課稅事實。
2、原告主張系爭房屋95年出租與丙○○經營，惟當年度並未申報系爭房屋之租賃所得，難認原告所提示租賃契約書為真實，且依商業登記法第9條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人。」按最高行政院36年判字第16號：「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」判例意旨，自不能認原告之主張為真實，所生不利益應由其負擔。
（二）原告於接受調查時所為之談話筆錄、說明書等，倘得以證明待證事實者，即具證據力，原告提出說明書之印章與其於復查申請書及行政訴訟起訴狀之印章均相同，其稱該說明書非其所寫，洵無足採。則原告既未能舉證前揭談話筆錄、說明書等有出諸非自由意志，如出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，或其他不正當之方法所為之具體事證，則前揭談話紀錄、說明書等自得採認為系爭違章事實之證據。如前所述，原告自承自93年6月開始營業至查獲時之營業額約900萬元（含稅），被告據以核算每月銷售額為317,460元〔9,000,000元÷27個月÷（1＋5％）〕，93年6至12月銷售額2,222,220元（317,460元×7），94年1至12月銷售額3,809,520元（317,460元×12）及95年1至8月銷售額2,539,680元（317,460元×8），合計銷售額為8,571,420元，核定補徵營業稅428,571元（8,571,420元×5％），洵無不合。
（三）營業稅罰鍰部分：按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。次按「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處1千元以上1萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：1、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第45條前段及第51條第1款所規定。復按「前項違反行政法上義務行為．．．其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」為行政罰法第24條第2項所規定。按有關違章漏稅案件之認定，本以事實為斷，對於違章之審理，被告得自行調查證據認定之事實，依確信之見解而適用法律，行政證據之目的在確保行政決定合法，或在揭發違反行政上義務人之違規事實，而行政證據程序僅須至「確鑿」即已足，本件原告逃漏營業稅428,571元，已如前述，違章事證足堪認定，被告依前揭規定，按所漏稅額處2倍罰鍰857,100元（計至百元止），洵無違誤。
（四）稅捐稽徵法罰鍰部分：按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。又「關於營業人進貨未依規定取得進貨憑證，並於銷貨時漏開統一發票之漏進漏銷案件，其銷貨漏開統一發票，同時觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定部分，應依本部85年4月26日台財稅第000000000號函釋採擇一從重處罰。至其進貨未依規定取得進貨憑證部分，仍應依稅捐稽徵法第44條規定處罰。」為財政部85年6月19日台財稅第000000000號函所釋示。被告依原告自承之營業額，按飲酒店（行業代號5191-11，同業利潤標準58％）計算原告系爭期間進貨未依規定取得進項憑證金額合計3,600,000元〔（8,571,420元×（1－58％）〕處5％罰鍰180,000元，洵無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有台南市警察局第六分局金華派出所95年8月13日南市警6金字第950790號陳報單、台南市警察局第六分局95年8月22日南市警6行字第09546021450號函、台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組9月5日稽查商業活動現場紀錄表、台南市政府95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書、台南市警察局第六分局95年10月14日南市警6行字第09546211330號函暨所附調查筆錄、被告96年10月29日96年度財營業字第70095103506號處分書、營業稅違章核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書附原處分卷及台南市政府原處分卷（即甲○違反商業登記法事件）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告為違規使用系爭建築物為飲酒店業之行為人，除核定補徵營業稅額428,571元外，並按所漏稅額裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止），及依原告系爭期間進貨未依規定取得憑證金額3,600,000元裁處5％罰鍰180,000元，罰鍰合計為1,037,100元，是否合法？茲分別論述如下：
（壹）、補徵營業稅部分：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．3、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」「本法稱固定營業場所，指經營銷售貨物或勞務事業之固定場所，包括總機構、管理處、分公司、事務所、工廠、保養廠、工作場、機房、倉棧、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及其他類似之場所。」分別為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第28條前段、第32條第1項前段、第35條第1項前段、第43條第1項第3款及同法施行細則第4條所明定。
（二）原告雖主張上開場所已於95年1月13日起已出租給訴外人丙○○，為期1年，該違規經營酒吧之人實為承租人丙○○而非原告；又原告應警方要求前往台南市警察局第六分局金華派出所製作訊問筆錄時，當時飲酒甚多且身心疲憊，被告不應以原告當時與事實不符之陳述作為認定之依據云云。然查，原告未依規定申請營業登記，即自93年6月間開始，於前揭地點經營「SO會館」之業務，並於95年8月13日經台南市警察局第六分局員警查獲，在當日所製作之調查筆錄中，原告已自承上開違章事實，並陳稱該店之負責人為其本人，除陳報其年籍地址外，並於該調查筆錄及員警於同日所製作之現場檢查紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名捺指印等情，有該調查筆錄及現場檢查紀錄表附原處分卷可稽。再查，證人即台南市警察局第六分局金華派出所員警丁○○於本院97年11月12日行準備程序時到庭證稱：95年8月13日當時伊擔任台南市警察局第六分局金華派出所員警，本件係由所長戊○○前往該店臨檢，伊在派出所備勤，嗣經所長指示後，伊才奉命至現場拍照，並製作調查筆錄，伊到場時發現該店現場有3桌客人在消費，當時原告自稱是負責人，製作調查筆錄時原告也說其本人即為SO會館負責人，當時雖然已是凌晨2點到3點多，但原告精神狀況都很好，請原告至派出所時，雖有聞到一些酒味，但其講話正常，走路不會顛跛，可知其行為動作、言談舉止都很正常，頭腦也是清楚，該調查筆錄中有關該店營業額部分，是伊訊問原告後，由原告所自行陳述的，而且，原告在伊訊問時，亦未陳述該店之房屋是原告出租給別人，另檢查紀錄表負責人的簽名也是原告親自所簽的等語。另證人即台南市警察局第六分局金華派出所之所長戊○○於上開準備程序時亦到庭證稱：臨檢當時店內正在營業，有3桌客人，原告係負責人，伊至現場臨檢時，先就客人身分做查證，後來再問原告有無營業登記證，再製作筆錄，臨檢時因電梯被控制住無法上樓，經原告下來幫其開門，當時原告即自陳為該店之負責人，亦未陳述該店是租給別人經營而其僅為消費客人之主張，且員警丁○○在製作調查筆錄時， 伊有 在旁邊，當時原告之精神狀況及講話都清楚，簽名也都是很自然簽名，而且當時伊亦未聞到原告身上有酒味等語，有該準備程序筆錄（第3至10頁參照）附本院卷可參，核與前揭台南市警察局第六分局金華派出所95年8月13日南市警6金字第950790號陳報單、現場檢查紀錄表及調查筆錄所記載均相符合，益證原告於該調查筆錄及臨檢紀錄表自承其為該店負責人確屬真實。又查，台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組後來又於95年9月5日前往上開地點執行稽查，查獲原告未依商業登記法設立登記無照經營「SO會館」之「飲酒店業」及「飲料店業」，承辦人員即於現場製作前揭各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表，並於該紀錄表之結果欄內記載原告係於上開時地無照經營「飲酒店業」及「飲料店業」，原告當場對此紀錄並無異議，且於紀錄表上親自簽名，又該紀錄表有一式兩份，除稽查人員留存一份彙辦外，亦將其餘當場送交業者即原告存查等情，亦有該紀錄表附原處分卷可稽。準此可知，原告縱然於95年8月13日臨檢時有飲酒，且身心疲憊，但台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組嗣於20餘日後之95年9月5日前往上址執行稽查時，當時之時間為晚上10時許，尚非深夜，且原告並未主張其當時有酒醉，則其對於該紀錄表之結果欄內記載原告係於上開時地無照經營「飲酒店業」及「飲料店業」等情，原告當場為何未對之加以爭議？且為何於該紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名？再者，原告果於95年1月間起即將上址出租予訴外人丙○○經營該店，兩人間並訂有房屋租賃契約書，則原告於上述警詢時為何又自稱其為該店之負責人？且其若非為該店之負責人，在警方找不到該店負責人，而請原告出面製作筆錄時，原告何以對該店開始經營之日期、每日之營業時間、從93年6月起至95年8月止之總營業額及總支出額、店內營業項目、客人訂價及送貨流程、店內僱用員工之人數及每月薪資、為警查獲時現場3桌客人之身分均能清楚陳述？又台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組嗣後於95年9月5日執行稽查時，其精神狀況既無酒醉之障礙，何以不對稽查之承辦人員加以澄清，而又在該紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名？另查，上開台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組人員於上述稽查時，係聯合台南市政府所屬建設局、工務局、消防局等公共安全單位進行現場實地檢查，此由該紀錄表內之稽查違規事項欄所載：該店「未依商業登記法設立登記無照經營飲酒店業及飲料店業，營業中」「出口標示燈未設」「避難器具未設」等內容，即足證明原告於95年8月13日經警查獲其經營該店後，又持續經營該店至95年9月5日。況且，原告繼95年8月13日警方訊問筆錄及95年9月5日台南市政府所屬公共安全聯合稽查小組執行稽查後，復於95年10月27日向台南市分局承辦人員 何漢桐 提出說明書，據其內容所載：「．．．1、本人經營SO會館（飲酒店業），營業地址於台南市○區○○路2段309號3樓．．．。3、本人很樂意誠實繳納應繳納稅款。但貴局本行號營業收入為$9,000,000元，營業稅為$450,000元，確為不合乎情理，甚至不符實際狀況。敬請貴局重新審理核課．．．。」等語，亦核與上開訊問筆錄、現場檢查紀錄表及台南市政府各機關公共安全聯合稽查小組稽查商業活動現場紀錄表所載：原告確係上開SO會館負責人之事實相符，應堪採信。
原告雖以該說明書右上角有記載「承辦人員：何漢桐先生，分機：316號」之字樣，而主張該說明書非其所出具云云，然參酌該說明書上所蓋原告之印文，與原告提起復查申請書及本件行政訴訟起訴狀所蓋印文均相同，亦為原告所不爭執；且原告復稱該說明書部分內容伊已不記得，但部分內容屬於真實，伊不否認等語（本院98年1月14日言詞辯論筆錄第4頁參照），由上可知，該說明書若非原告所出具，其上說明人欄為何有原告之印文？且原告又不能舉證證明其印文有遭他人盜用之事實，又原告若非該店之負責人，則該店上開違章行為經被告核定其銷售額合計8,571,420元，補徵營業稅額428,571元，原告何能知悉？又為何會向被告承辦人員何漢桐提出說明，並請求被告重新審理核課？另台南市分局以原處分卷所附之95年8月29日南區國稅南3字第0950016764號函，通知原告於文到日15日內至台南市分局說明相關事實時，該函右上角即載有：「承辦人：何漢桐，電話：00-000000」等字樣，則原告非不可能據此查知該承辦人之電話分機號碼，故原告嗣後於同年10月27日向台南市分局提出上開說明書，並於該說明書右上角記載：「承辦人員：何漢桐先生，分機：316號」之字樣，衡諸日常生活經驗法則尚無悖逆之處，是原告以前揭情詞主張該說明書非其所出具云云，亦非可採。另本院依原告聲請向台南市政府調取93年11月4日台南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表顯示：該店當時係由原告本人經營飲酒店業，且在營業中，亦有台南市政府97年11月17日南市建工字第09701183200號函暨附件附本院卷可稽，由此足以證明原告於前揭警方訊問筆錄中自承其係自93年6月間開始經營該店與事實相符，可以採信。又證人即95年1月間擔任數碼網路科技股份有限公司外務員之己○○於本院97年11月12日行準備程序時，雖到場證稱：95年1月12日伊有在台南市○○路○段○○○號3樓與訴外人丙○○及 劉明芳 簽訂「EZrun服務系統初審表」，以便申請網路刷卡，簽約人並不以負責人為限，股東有很多個，只要以其中一個股東申請，一個股東作擔保就可以了，當時丙○○及劉明芳雖分別在該初審表之保證人及申請人欄上簽名，但該初審表是該2人自行填寫的，伊並未看誰是股東，而只是負責申請後將該初審表送給上級審核而已，並未負責審核等語，有該準備程序附本院卷可稽。查該證人之證詞經核與卷附之「EZrun服務系統初審表」暨附件內容相符，證人己○○既未負責該申請案之實質審核工作，而丙○○及劉明芳縱有出資而為該店股東之一，亦無法以此推翻原告係該店負責人之事實；況查，該初審表之公司名稱為：「SO會館」，但本院依原告聲請向台新銀行查詢結果，原告所主張該店由丙○○經營時係使用「氟鈾碳鉀餐飲店」名義向台新銀行申請刷卡機云云，核與該銀行97年11月10日台新總作服帳務字第09700003085號函復該銀行特約商店「氟鈾碳鉀餐飲店」其負責人為「 謝銘隆 」，有該函附本院卷可稽，核與原告前揭主張有異，則此亦無法作為有利於原告之認定。
（三）據上所述，原告之主張並無可採，被告以原告自承93年6月間開始營業至查獲時之營業總額約900萬元（含稅），核算其每月銷售額為317,460元〔9,000,000元÷27個月÷（1＋5％）〕，93年6至12月銷售額2,222,220元（317,460元×7），94年1至12月銷售額3,809,520元（317,460元×12）及95年1至8月銷售額2,539,680元（317,460元×8），合計銷售額為8,571,420元，核定補徵營業稅428,571元（8,571,420元×5％），揆諸前揭法律規定，依法核無不合。
（貳）、營業稅罰鍰部分：
（一）按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。次按「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處1千元以上1萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：1、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第45條前段及第51條第1款所規定。復按「前項違反行政法上義務行為．．．其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」為行政罰法第24條第2項所規定。
（二）本件原告未依規定申請營業登記而為營業，逃漏營業稅428,571元及未依法給予他人憑證，違反營業稅法第51條第1款規定及稅捐稽徵法第44條規定，經被告審理違章屬實，業如前述。被告乃依行政罰法第24條規定，按其所漏稅額428,571元，裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止）之漏稅罰及未依規定給予他人憑證之行為罰罰鍰428,571元（8,571,420元×5％），擇一從重裁處罰鍰857,100元，揆諸前揭規定，依法核無違誤。
（參）、稅捐稽徵法罰鍰部分：
（一）按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。又「關於營業人進貨未依規定取得進貨憑證，並於銷貨時漏開統一發票之漏進漏銷案件，其銷貨漏開統一發票，同時觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定部分，應依本部85年4月26日台財稅第000000000號函釋採擇一從重處罰。至其進貨未依規定取得進貨憑證部分，仍應依稅捐稽徵法第44條規定處罰。」為財政部85年6月19日台財稅第000000000號函所釋示。該財政部函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性相符，故上述函釋自得自原法規生效時日起生效，爰予援用。
（二）原告未依規定申請營業登記而營業，其進貨未依法取得他人憑證，違反稅捐稽徵法第44條規定，經被告審理違章屬實，業如前述。被告乃依原告自承之營業額，按飲酒店（行業代號5191-11，同業利潤標準58％）計算原告系爭期間進貨未依規定取得進項憑證金額合計3,600,000元〔（8,571,420元×（1－58％）〕處5％罰鍰180,000元，揆諸前揭法律規定，核無不合。
五、綜上所述，原告之主張既不可採，則被告以原告於93年6月至95年8月間經營「SO會館」酒吧，銷售額合計8,751,420元，進貨時亦未依規定取得進項憑證，金額合計3,600,000元，除核定補徵營業稅款428,571元外，並按所漏稅額裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止）及原告系爭期間進貨未依規定取得憑證金額3,600,000元裁處5％罰鍰180,000元，罰鍰合計為1,037,100元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告雖請求傳訊證人丙○○及劉明芳等及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無再予傳訊調查及逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年1月23日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年1月23日
書記官宋鑠瑾