裁判字號：最高法院98年台上字第5326號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五三二六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月七日第二審判決（九十八年度上訴字第七八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未說明對於證人甲女、甲母（以上二人真實姓名、年籍詳卷）於警詢、偵查時所為之陳述，如何已依修正後刑事訴訟法規定踐行調查程序，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，逕採甲女、甲母於警詢、偵查時之陳述，為論罪之依據，難謂適法。又甲母於警詢、偵查、原審所為之陳述，均未經上訴人或辯護人行使反對詰問權，侵害上訴人之防禦權，違反大法官會議第五八二號解釋意旨。㈡、原判決認上訴人攜帶兇器犯強制性交罪，然未敘明該兇器是否已經滅失，該兇器既無滅失，原判決未諭知沒收該兇器，自屬違背法令。㈢、上訴人係先載甲女至上訴人朋友家中借錢，因朋友不在家，二人才返回上訴人家中。當初若僅約定由上訴人給付新台幣（下同）五百元，然上訴人既有超過五百元之現金（甲女離開上訴人家時，上訴人給予五百元），為何還要去朋友家中借錢？可見甲女與上訴人所約定者，絕對超過五百元以上，在此情況下，原判決認本件非援交，即有疑慮。原判決又謂甲女並無誣陷上訴人之虞，但其於偵查中謊稱上訴人恐嚇要將其殺死一節，已證明為不實，又如何解釋？㈣、甲女於第一審證稱：「（問：被告在其住處要你脫下衣物時，有無持刀？有無做任何強暴脅迫的行為？）無」、「（問：期間被告有無限制你的行動？）無，他有讓我打電話」；對於該有利上訴人之證詞，原判決不採，亦未說明其理由，尚嫌理由欠備。㈤、甲女對於上訴人何時拿刀？在何處拿刀？有沒有看到刀？有無要求口交？上訴人之生殖器有無插入陰道？等之陳述前後不一致，原判決未予釐清論明，即為上訴人有罪之認定，亦有違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以攜帶兇器對未滿十四歲之女子以強暴、脅迫而為性交罪，量處有期徒刑柒年肆月。並命於刑之執行前入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。已敘明所憑證據及認定之理由，復於原判決理由壹之一說明依刑事訴訟法施行法第七條之二、第七條之三規定，民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於九十二年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又修正前刑事訴訟法本於職權主義之效能，對於證據之種類並未設有限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷。告訴人甲女及其母即甲母分別於警詢、偵查、第一審法院審理中所為之陳述，均係九十二年九月一日刑事訴訟法施行前所為，且已依當時有效之刑事訴訟法踐行調查證據程序，第一審法院於九十八年四月九日審理期日復傳訊甲女以證人身分到庭依法具結，並經檢察官、上訴人及其辯護人踐行交互詰問程序而為陳述，已足以保障被告之訴訟防禦權，自有證據能力。復對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。卷查，甲女於第一審審理時，上訴人及其辯護人已行使反對詰問權，上訴人之訴訟防禦權已獲得確保，原審認其前開陳述有證據能力，並無不合。至原判決係採甲母之陳述證明甲女於案發後曾打電話向其哭訴，請其至火車站載甲女回家，及經事後求證，甲女方承認遭性侵害之經過，既經甲母於刑事訴訟法修正前於第一審到庭具結作證，經合法調查，且非關須經嚴格證明之犯罪構成要件，原判決予以採認，亦無礙於上訴人訴訟防禦權之行使。上訴意旨㈠執以指摘原審調查證據之程序違法，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決認定上訴人持未扣案之尖銳金屬製物品，作勢威嚇，犯加重強制性交罪，該項供上訴人犯罪所用之兇器，非法定應沒收之物，且原判決亦未認定係上訴人所有，而未予宣告沒收，並無違背法令可言，上訴意旨㈡指摘原判決未予宣告沒收違背法令，亦非上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就與判決結果無關之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十二日
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