臺灣高等法院110年度上訴字第1019號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1019號刑事判決

裁判日期：民國111年06月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1019號上訴人即被告 曹宇傑 指定辯護人 楊進銘 律師(義務辯護)上訴人即被告 鍾培文 指定辯護人 陳宗奇 律師(義務辯護)上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第482號，中華民國109年10月30日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第5513號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其仍基於非法持有具有殺傷力之改造槍枝之犯意，未經許可，於民國106年9月5日前某日，在不詳地點，以不明方法取得可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1支(槍枝管制編號0000000000號)後，即自斯時起非法持有之；復於106年9月5日前2、3日，將前開具有殺傷力之改造霰彈槍1支，寄放在不知情之丁○○位於新竹市○○路0段附近之租屋處。其後乙○○欲取回前開槍枝，乃與甲○○○(以上1人另經法院判處罪刑確定)共同基於未經許可持有改造槍枝之犯意聯絡，於106年9月5日20時許，由甲○○○駕駛乙○○所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載乙○○及不知情之友人丙○○(另經檢察官不起訴處分確定），前往丁○○位於前址之租屋處樓下，由甲○○○獨自上至4樓，向丁○○取回裝有前開可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1支的黑白條紋包包1個。甲○○○下樓後，即將該裝有前開改造霰彈槍之黑白條紋包包交予乙○○，乙○○則將之置於其所坐之副駕駛座腳踏墊上，甲○○○再駕駛上揭自用小客車搭載乙○○及丙○○離開。嗣警方因接獲線報，於同日21時20分許在新竹縣○○市○○街附近跟監埋伏，見乙○○及丙○○在同街000號前下車，甲○○○則繼續駕駛上開自用小客車在同街000巷00號前準備停車，警方即上前攔查，並在上開自用小客車內副駕駛座腳踏墊上扣得前開具有殺傷力之改造霰彈槍1支，因而循線查悉上情。
二、戊○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其仍基於非法持有具有殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於106年10月3日前不詳時間，在不詳地點，以不明方式取得具有殺傷力之非制式子彈88顆後，即自斯時起非法持有之，並放置在其位於新竹縣○○市○○街000號住處000號房內。戊○○復另行起意，其亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲主要組成零件，均非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，詎其仍基於非法寄藏具有殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組成零件之犯意，於106年8、9月間某日，受丁○○之託受寄具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)及槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1個等物，即未經許可而自斯時起藏置在其位於上址之住處2樓洗衣場天花板上方。嗣於106年10月3日17時14分許，為警持原審核發之搜索票在前揭上址住處實施搜索，分別在該址000號房內扣得上開具有殺傷力之子彈88顆；暨在該處2樓洗衣場天花板上方扣得上揭具有殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個)及槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1個等物，因而為警循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報請及新竹市警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。上訴人即被告(下稱被告)乙○○及戊○○以外之人即證人丁○○、甲○○○、丙○○於警詢、偵查中向檢察官所為陳述，及另案在法官面前所為之供述證據，被告乙○○、戊○○及其辯護人於原審對上開供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力(乙○○部分，見原審卷二第113、119頁；戊○○部分，見原審卷二第114、117頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是上開被告及其等辯護人在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。
二、又刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等)因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據(參照最高法院95年度台上字第6675號判決意旨)，本件證人 王昇鈞 為106年10月3日在被告戊○○住處執行搜索之警員之一，其於另案即原審審理甲○○○被訴如事實欄二之案件時到庭作證，經審判長命具結後，由該案被告甲○○○及其辯護人、檢察官對證人王昇鈞行交互詰問，已經保障案件之被告、辯護人之交互詰問權行使(見106訴539卷第262至276頁)。而被告戊○○於本院審理中，並未聲請傳喚證人王昇鈞，自屬交互詰問權之處分，是以證人王昇鈞於另案在法官面前所為之陳述，自有證據能力。其次，證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力(最高法院101年度台上字第3903號判決意旨可參)，是被告戊○○及辯護人主張證人王昇鈞於另案原審審理中之證言，為推測之詞無證據能力云云，即非屬有據而不足取。
三、本案判決其餘所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、戊○○及其等辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告乙○○、戊○○及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，均認有證據能力。
四、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告乙○○、戊○○及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及取捨理由：
(一)如事實欄一所示部分：
１、訊據被告乙○○承認有如事實欄一所示時、地，搭乘甲○○○所駕駛上開其所使用之自用小客車，車上共有3人，其始終坐於副駕駛座上，丙○○則均坐於後座，期間甲○○○有下車前往某處後取回1個包包，該包包係放在其所坐之副駕駛座腳踏墊處，其下車後，警方在上開自用小客車副駕駛座腳踏墊處，扣得前開具有殺傷力之改裝霰彈槍1支等情，惟矢口否認有何持有具有殺傷力之改造霰彈槍犯行，辯稱：我知道甲○○○有下車，我那時在滑手機，他上車時拿1個包包，跟我說借過，他要放東西，我就側一邊，讓他把包包放在我坐的副駕駛座腳踏墊處，我沒有問他那是什麼東西，我跟他不是共犯，我是到警局後才看到扣案的槍枝云云。又辯護人另辯稱：甲○○○於106年12月18日偵訊時雖陳述被查獲初始之所以供述扣案之改造霰彈槍是其所有一節是乙○○叫其頂替，然甲○○○該次偵訊時是拿1個小抄，在指證乙○○時即不斷看手上小抄，亦有可疑，實則乙○○從頭到尾並無持有扣案之改造霰彈槍等語。
２、經查：
⑴、此部分事實，業據證人即同案被告甲○○○(下逕稱其姓名)於偵
訊時證述：戊○○跟乙○○叫我以手機臉書通訊軟體聯絡丁○○，他們2人及丁○○一直催我去找丁○○，我就開車搭載乙○○、丙○○去丁○○位於彩色社區那條路旁邊出租套房0樓，乙○○叫我去樓上拿東西下樓給他，丁○○之前有跟我提過他的房號，我就上樓直接敲他房門，丁○○就交付1袋槍枝跟霰彈給我，我下樓後乙○○就拿走，他坐在副駕駛座，他打開來看就放在他的腳下方，之後我們就返回○○市○○街000號戊○○租屋處等語明確(見106偵9194卷第130、131頁)，及另案於原審審理時稱：當時乙○○一直叫我上樓，我上樓去找丁○○，拿下來之後乙○○就把袋子拿走，就放在副駕駛座下面等語（見106訴539卷第252頁)；並經證人丁○○於偵訊時證述：「(你於106年9月5日20、21時許是否有交付當庭提示之黑色條紋包包給甲○○○？)有，該物品是乙○○的。(為何當初要交付黑色條紋包包給甲○○○？)當時我麻煩甲○○○轉交給乙○○，那物品是乙○○寄放在我這邊的，東西很敏感，我就叫乙○○拿回去，乙○○叫甲○○○來跟我拿時，有事先以通訊軟體告知我。(乙○○何時交付給你？)在甲○○○幫忙拿回去的前2、3天。(提示106年9月5日丁○○與甲○○○臉書對話截圖，〈參106偵9194卷第135至138頁〉此就是請甲○○○過來拿黑色條紋包包的內容？)是等語(見106偵9194卷第140、141頁)，及另案於原審審理時證述：本案被查獲的霰彈槍是乙○○帶去我那裡的，我想說東西太敏感，怕出什麼事情又扯到我，所以叫他拿走，不要放我這邊，後來是甲○○○跟我聯絡，那時我就知道他要來拿的就是乙○○所寄放之霰彈槍，是甲○○○跟我拿回去，我將槍枝裝在那個包包裡。我認為是乙○○要拿回槍枝的等語明確(見106訴539卷第230至236、242、249至251頁)，顯見甲○○○與證人丁○○所為證述情節，互核大致相符；且經證人即查獲警員 陳致維 於另案於原審審理時證述：在車上副駕駛座腳踏板處查獲槍，是直接就看得到槍，因為袋子拉鍊沒全部拉起來，槍身一半露出來，就如偵字第9194號卷第20頁上面照片所示。甲○○○指認槍枝是乙○○的。我們當場在車子旁邊把3個人分別隔離控制，沒有讓他們交談等情(見106訴539卷第256至260頁)，暨證人丙○○於歷次警詢及偵訊時均證述：我坐後座，乙○○坐副駕駛座，甲○○○是駕駛，甲○○○載我們去○○市○○路0段後，他停車並下車，往1座公寓方向走去，過了10分鐘看到他手上拿著黑白條紋袋子上車後，就開車載我們到新竹縣○○市○○街000號前。車號00-0000號自用小客車右前座下方腳踏墊所放置黑白條紋袋子是甲○○○拿上車的等情甚明(見106偵9194卷第9、10、76、77頁)，復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、現場及扣押物照片共14幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表1份及照片4幀、車輛詳細資料報表1份、甲○○○與丁○○之通訊軟體對話翻拍照片3幀附卷足稽(見106偵9194卷第15至29、41、135至138頁)，此外，亦有前開改造霰彈槍1支扣案足資佐證。而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果為：送鑑霰彈槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑(見106偵9194卷第86至88頁)。是參酌甲○○○及證人丁○○上開不利被告乙○○之證詞，並被告乙○○不利自己之陳述、及上開各項客觀事證，綜合判斷足認被告乙○○確有如事實欄一所載之犯行，應堪認定。並非如辯護意旨所稱僅有共犯自白云云，是此部分辯護意旨容非可取。再，證人甲○○○因與被告乙○○共同犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪(即本判決事實欄一)，業經本院於108年10月22日以108年度上訴字第2308號刑事判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金3萬元等情，亦有該案全部卷證資料存卷可稽。
⑵、至甲○○○雖曾於106年9月6日偵訊時陳稱：扣案改造霰彈槍係
「 許進西 」於106年2、3月間拿給我的，我於106年9月5日要去臺大新竹分院看朋友才拿上車的，想去問朋友要怎麼處理比較好。之所以在警詢時說槍枝是乙○○所有，是因為害怕所以亂講，該槍枝不是乙○○所有云云(見106偵9194卷第74、75、78頁），然甲○○○此部分證述，與其於同日警詢時所述：
扣案改造霰彈係乙○○所有，他跟我說過他把槍拿去給別人修，之前他就有拿過該改造霰彈槍讓我看過等情（見106偵9194卷第6、7頁)不符，更與被告乙○○及證人丙○○於歷次警詢及偵訊時分別所供及證述：扣案改造霰彈槍係甲○○○於離開臺大新竹分院後，才到新竹市○○路0段那邊拿上車的等情有悖；而甲○○○嗣於106年12月18日偵訊時即已證述：我到地檢署自首頂替乙○○的槍砲案件。我跟乙○○、丙○○去彩色新世界那附近一個住家，我上去0樓的1個房間找1個人拿東西，之後下樓，我交給乙○○，後來我就開車載乙○○及丙○○回去，在竹北○○街時警察就衝出來等語甚明(見107他67卷第3頁)，並經原審當庭勘驗偵訊內容屬實，並製有勘驗筆錄1份附卷足憑(見原審訴482卷一第309、312至314頁)，且甲○○○於106年12月18日自首頂替後於歷次警詢、偵訊及另案原審審理時均為相同陳述；且甲○○○自首後各該供證述內容，核與證人丁○○於偵訊及另案審理時所證述內容大致相符，均如前述；衡情證人丁○○與被告乙○○並無任何仇恨糾紛，與證人甲○○○僅係普通朋友，且其對裝有扣案改造霰彈槍之包包確係其所交予甲○○○一節，始終證述明確，並無隱瞞，則扣案之改造霰彈槍苟非確係被告乙○○於106年9月5日前2、3日即寄放在其處，證人丁○○何有甘冒偽證罪之刑事訴追之風險而構詞陷害被告乙○○，以迴護甲○○○之理。再者，甲○○○於106年12月18日至臺灣新竹地方檢察署自首頂替之案件共有3件，且均為違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，其於陳述有關被告乙○○所涉此部分犯行，即其所稱第2次頂替案件時，並未有看手中紙張之舉止，而係陳述第1次及第3次頂替案件時有看手中紙張之動作等情，有原審前開勘驗筆錄1份附卷足佐(見原審訴482號卷一第311、312、314頁），再參以甲○○○於斯時所供述其頂替之案件，共3件，分別於106年6月4日、106年9月5日(即本案事實欄一)及106年10月3日(即本案事實欄二)被查獲之3件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，該3件均經警查獲槍枝及子彈等情，亦有前述本院108年度上訴字第2308號刑事判決及該案全部卷證資料可資覆按，則上開案件之查獲時間及地點均不同，犯罪情節及手段亦有差異，且均為警扣得槍枝及子彈等物之情形下，甲○○○為能充分表達意見，顯需藉由看手中紙張內容以回答，當屬人情之常，亦不違反常理，是以辯護人辯稱甲○○○該次偵訊時是不斷看手中小抄以指證被告乙○○，是其所言尚有疑問等語，顯屬臆測之詞，難認有據。故甲○○○於106年9月6日偵訊時所為供認此部分槍枝為其所有之陳述內容，顯與前述事證相違而非事實，而無從採信，自難僅以此即為被告乙○○有利之認定至明。
⑶、被告乙○○雖以上揭情詞置辯，然查被告乙○○於偵訊時供述：
甲○○○上樓，我和丙○○就去抽煙，甲○○○一進車內就放1個東西在副駕駛座腳踏墊，他丟過來時，我感覺是金屬物品，袋子是打開的，黑黑的等語在卷(見106偵9194卷第131、132頁)，與其於原審審理時所為前揭辯解內容已有歧異；再參以被告乙○○於該次偵訊時與甲○○○同庭對質，其對甲○○○稱：他(指戊○○)不是叫你去拿1袋東西，戊○○看手機不是叫你之後去找誰拿東西等語(見106偵9194卷第131頁反面至132頁)，更與其嗣於原審審理時之前開辯解迥異。再，甲○○○於案發時駕駛上揭自用小客車時，被告乙○○坐於副駕駛座，丙○○坐於後座，車上僅渠等3人而已，則甲○○○下車後帶回丁○○所交予之上開包包後，苟該包包內所放前揭扣案改造霰彈槍，並非被告乙○○所有，則後座既尚有足夠空間可供放置該包包，甲○○○大可將該包包之拉鍊拉上後，直接放在後座座位上或後座腳踏墊處即可，何必要在被告乙○○始終所坐之副駕駛座之腳踏墊處，甲○○○何須向被告乙○○說借過後，特意將該裝有扣案改造霰彈槍包包，放在被告乙○○所坐副駕駛座腳踏墊處？甚且，完全不避諱被告乙○○會知悉其有攜帶槍枝，反任由該包包拉鍊未全部拉起來，而能直接看到該改造霰彈槍及槍身已一半露出？凡此，足見甲○○○所證述扣案之改造霰彈槍確屬被告乙○○所有，是以，方將裝有該槍枝之包包交予被告乙○○，放於被告乙○○所坐之副駕駛座腳踏墊處一節確屬真實。
⑷、又甲○○○、證人丁○○於本院審理中均到庭作證，經審判長命具
結後，由被告乙○○之辯護人及檢察官對上開證人行交互詰問，甲○○○及證人丁○○就扣案改造霰彈槍係被告乙○○所有之相關情節，均證述如前述，有本院審理筆錄在卷可查(見本院卷第262至281頁)，被告乙○○之辯護人雖指摘述甲○○○、丁○○證詞反覆，然查甲○○○、證人丁○○於本院證述，關於扣案改造霰彈槍為被告乙○○所有乙節，始終證述如一，並無反覆可言。至甲○○○於本院審理中坦言被告乙○○於吸毒時曾打過他，所以案發當時比較怕被告乙○○等情(見本院卷第268至269頁)，與甲○○○於先前在偵查中及原審證述，其與被告乙○○並無仇恨過節，並無相違，且甲○○○亦證稱「我沒有懷恨在心」(見本院卷第269頁)可佐，亦與被告乙○○於警詢時稱與甲○○○沒有仇恨相符(見106偵9194卷第13頁反面)。至於甲○○○於本院審理時證稱：「我拿下來時，乙○○跟另外一位姓陳的在樓下等我，他(指乙○○)就拿去，之後就一起上車」(見本院卷第269、273頁)，與被告乙○○於偵訊時稱「回程時甲○○○就先將車子停在一個地方，甲○○○上樓‥我跟丙○○抽煙，甲○○○一進車內就放一個東西在副駕駛座腳踏墊，當時我就坐在副駕駛座‥」(見106偵9194卷第131頁反面)，亦與甲○○○於另案審理時所稱「是乙○○一直叫我上樓，我上樓去找丁○○，拿下來之後，乙○○就把袋子拿走，然後乙○○放在副駕駛座下面」等語相符(見106訴539卷第252頁)，可見被告乙○○於甲○○○上樓到丁○○住處拿槍時，確曾下車抽煙，因此甲○○○認為被告乙○○下車等他拿槍枝下來，然後一起上車等情，前後所證述並無相違之處。另證人丁○○於本院審理時證稱：我之前有他(指乙○○)的聯絡方式，但我已經入監一陣子，我已經忘記‥等語(見本院卷第274頁)，與證人丁○○於另案原審審理所證述：「(拿槍的事，難道乙○○本人沒有跟你聯絡嗎)乙○○有跟我講，可是我忘記他如何跟我連絡。(你有跟乙○○聯絡的方法嗎)有‥」等語相符(見106訴539卷第234頁)，並非如被告乙○○於本院所指述，證人丁○○與我沒有連絡管道，我為什麼會把槍枝寄放在與我沒有連絡方式的人那裡云云，是被告乙○○此部分指述，顯與卷證資料不符而不足取。至於證人丁○○就案發當日，甲○○○到其住處取槍前之連繫方式，於本院審理時證稱：時間久遠，忘記了等語，衡情人類的記憶，原即有因時間推演而淡忘之現象，尚難以此認定證人丁○○之證詞與甲○○○於本院審理時作證之情詞有歧異，而否定上開證人之證詞僅為不可採。至於辯護意旨以被告乙○○自己既在車上，為何叫開車的甲○○○上樓，到丁○○住處拿取槍枝；為何丁○○同意乙○○寄藏槍枝；為何被告乙○○不在場，丁○○竟將槍枝交給甲○○○取回云云，指摘證人甲○○○、丁○○證述有違常情而不可採云云，惟按經驗法則指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然的一定規則，並非少數人特殊行為之準則或個人主觀上推測(最高法院98年度台上字第1579號判決意旨可參)，上開辯護意旨所指摘之違反常情之處，衡情社會上一般人日常生活之經驗，非無可能發生，是此部分核屬個人主觀上推測，容非可取。至於被告乙○○指稱證人丁○○為幫助甲○○○而作不實證詞云云，然甲○○○就事實欄一之事實，亦經法院判處罪刑確定，如上述，顯見證人丁○○並無幫助甲○○○之動機可言，是被告此部分辯解亦非可採。
⑸、至於被告乙○○聲請詰問證人丙○○乙節，待證事實「他（指丙○
○)在車上聽到的，與他自己知道的」、「丙○○應該有聽到甲○○○在車上講槍枝是他的，講那包東西是他的，他應該有聽到甲○○○跟我借車」(見本院卷第432、433頁)，被告乙○○從未供述「甲○○○在車上自己說槍枝、那包東西是自己的」此類陳詞，即使被告乙○○與甲○○○在偵查庭對質時亦然(見106偵9194卷第131頁反面至132頁)，至甲○○○有無跟被告乙○○借車乙事，亦與本案犯罪事實無關，是被告乙○○此部分證據聲請即無調查必要。至於被告乙○○與甲○○○於偵查庭中，就扣案改造霰彈槍何人所有乙事對質時，二人均稱：經過連繫後，在探視戊○○的回程，由甲○○○到丁○○住處取槍乙事之始末中，戊○○曾叫甲○○○去跟丁○○處取回槍枝等情甚明，至於被告乙○○亦有叫甲○○○去拿回槍枝乙節，為被告乙○○所否認，然：戊○○叫甲○○○取回扣案槍枝乙事，與戊○○與被告乙○○共同持有扣案改造霰彈槍乙事，尚屬有間，或僅是因丁○○一再催促乙○○拿回槍枝，以至戊○○亦加入催促行列，而要求甲○○○到丁○○處拿槍交還乙○○，則均有可能，凡上情，尚無從遽以認定戊○○與被告乙○○共同持有本件改造霰彈槍之情事，亦無從為有利被告乙○○之認定，併此敘明。
３、綜上所述，被告乙○○所辯難認有據，顯屬事後卸責之詞，委不足採。此部分事證明確，被告乙○○所為與甲○○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，堪以認定，應予依法論科。
(二)如事實欄二所示部分：
１、訊據被告戊○○對其係住在新竹縣○○市○○街000號處，警方於如事實欄二所示時間在該處000號房內扣得上開具有殺傷力之子彈88顆；暨在該處扣得上揭具有殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個等情供承不諱，惟矢口否認有何持有具有殺傷力之子彈、寄藏具有殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件犯行，辯稱：新竹縣○○市○○街000號是我父親所有的房子，裡面共13間套房，我住在000號房，000號房是未租售出去的房間，沒有人使用，未上鎖，在000號房內扣得的88顆子彈不是我所有，我不知道是何人所有。又丁○○是我不在家時自己按密碼進去，把他的東西搬到我家去放，放完之後他就離開，全程我都不在家，我是回家後，經過樓梯時有看到他放東西在我家1樓上2樓的樓梯下那裡，丁○○放了東西之後，有傳訊息給我表示這些東西要放在我那裡，我完全沒有去看是什麼東西，也不知道裡面有土造金屬撞針，更不知道這些散裝零件可以組成1把槍云云。
２、經查：
⑴、此部分事實業據證人即同案被告甲○○○(下逕稱姓名)於偵訊時
證述：000號房沒有人住，但是戊○○在使用，我有看過戊○○會帶一些女生回去000號房使用笑氣桶。那把槍是戊○○朋友丁○○借放在戊○○家，我有看到戊○○放在天花板處。丁○○拿槍來時只是零組件，還是散的，被查獲時槍枝也是散的，員警才組裝成1把槍。查獲當時戊○○把我拉到廁所，要我擔罪，他用手機打字，但是沒有傳送，只是讓我看上面的文字等語，及另案於原審審理時陳述：警察有搜000號房，找到了子彈，警察有問這些東西是誰的，戊○○好像是說這些都是甲○○○的，我沒有理他，可是戊○○一直看著我，跑到000號房時，他就用手機打字給我看叫我把這件扛起來，說他爸爸很有錢，會幫我出律師費，所以我就跟警察承認說這些東西是我的。000號房是戊○○在使用，我有看過戊○○會帶一些女生回去000號房使用笑氣桶等語綦詳（見106偵10065卷第114、117頁、107訴522卷第84頁），並經證人丁○○於偵訊時證述：約106年8、9月間，我寄放一些零散的槍枝零件跟工具在戊○○處。(提示現場組裝後槍枝照片，這把槍為你當時寄放在戊○○處？)是。確實組裝起來就如照片(按：詳106偵10065卷第35頁下方，參106訴539卷第238、245頁)所示，是之前查獲所剩下的。(甲○○○是否知道你有寄放槍枝給戊○○？）應該知道，甲○○○有看到等語，及另案於原審審理時證述：被查獲中有1支槍是我的，那時候我搬家，我開車到戊○○家，到他2樓房間，寄放在他家。偵訊時我有看照片，有指認出是那1把槍後簽名。當時我跟戊○○說這些工具、槍先寄放在他這邊，等我搬好家，再去拿回來，戊○○說好，當時那些東西是用一般家裡的工具箱裝起來，就是偵卷(按詳106偵10065卷）第42頁上方照片裡的工具箱。我是交給戊○○，請戊○○幫我保管等語明確(見106偵10065卷第119頁反面、120頁，106訴539卷第236至240、244、245頁），顯見甲○○○與證人丁○○所證述內容，互核大致相符；且經證人即執行搜索查獲本案槍枝之警員王昇鈞於另案原審審理時證述：新竹縣○○市○○街000號外觀看起來是一般連棟透天厝，進去之後1樓後面是戊○○爸爸住的，有2間套房，樓上2、3樓除了走道及後陽台外都是隔成套房。戊○○的套房是在樓上的樓梯旁邊，在他隔壁房間有搜到子彈，在後陽台洗衣場天花板有搜到1袋槍枝主要零件。隔壁房間找到的子彈戊○○說是朋友寄放，我們有問甲○○○，甲○○○後來有說是他的，但是我覺得應該不是他的(按：關於槍枝為何人所有之證述為證人臆測之詞，不具證據能力，本院未採用為認定被告戊○○犯罪事實之依據)。甲○○○當時說有包東西放在後陽台的天花板上面，我們才去找，真的有1袋散掉拆開的槍枝零組件。拿下來後，在戊○○及甲○○○面前，在後陽台地上由另1個同事在現場組起來，那支槍的槍管是有貫通的等情甚詳(見106訴539卷第264至268頁)，亦有原審106年度聲搜字第363號搜索票1份、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、搜索經過及結果陳報書1份、現場及扣案物照片共24幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表1份及照片5幀、現場蒐證影片光碟等在卷可按(見106偵10065卷第18至29、32至43頁)，此外，復有子彈88顆、改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個扣案足資佐證。而扣案之子彈、槍枝及槍枝零組件等經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果為：①送鑑子彈85顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣28顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。③送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。④送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑤送鑑槍身零件1個，認係土造金屬撞針等情，有內政部警政署刑事警察局106年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑；又該土造金屬撞針認屬公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部107年6月28日內授警字第0000000000號函1份附卷足參(見106偵10065卷第85至90、126至128頁)。再者，甲○○○就此部分事實，亦經原審以106年度訴字第539號、107年度訴字第522號判決無罪確定等情，有原審106年度訴字第539號、107年度訴字第522號刑事判決附卷足憑，併有上開案卷資料存卷可資覆按。又參酌被告戊○○於警詢時供稱「(一樓廚房查扣之槍管，經檢視有改造之痕跡但未貫通，槍管為何人改造？)那是朋友(我已忘記是何人)給我的，當時給我時已有改過之痕跡但無貫通」(見106偵10065卷第14頁反面)，顯見被告戊○○具有辨認改造槍枝有無殺傷力之辨識能力，是被告戊○○於本院審理時稱丙○○拿來的槍械是散的，無從查悉是否有殺傷力云云，顯非事實而不足採。
⑵、至甲○○○固曾於106年10月4日警詢時稱：000號房間內查獲子
彈及在2樓天花板查獲之槍身零件(含土造金屬撞針)是我本人所有，改造手槍是我留下來收藏。是之前1個朋友綽號叫 小鬼 的許進西留下來，我幫他保管等語，及於同日偵訊時稱：有我簽名部分(含在000號房扣得子彈88顆、在2樓天花板上方扣得之改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個)都是我的東西，是之前1個綽號叫小鬼的朋友於106年1月中旬來該處交付給我，請我保管，我放在上址000號房及洗衣場天花板。戊○○應該多少知道，因為我有跟他講過該批東西是我朋友留下來的，我是租該址000號房云云（見106偵10065卷第11至12、72至73頁)，然查：證人甲○○○所稱其承租上開新竹縣○○市○○街000號000號房一節，與被告戊○○於偵訊及原審審理時所述：000號房是未租售的房間，沒有人使用，甲○○○跟我一起住000號房等情有違(見106偵10065卷第73頁，107訴522卷第116至117頁)；亦與證人丙○○於106年10月3日警詢時證稱「(警方現場搜索查獲現場在何處查獲何物品)我只知道在戊○○0樓房間隔壁的空房間‥」有違(見106偵10065卷第16頁反面)，甚至甲○○○於106年10月4日警詢時亦稱：我跟戊○○都住在0樓000室房間，我是從106年7月15日到戊○○那裡，直至昨天被警方查獲為止等情相歧(見106偵10065卷第11頁)；而甲○○○嗣後於106年12月18日偵訊時即證述：我到地檢署自首頂替戊○○的槍砲案件。是頂替子彈跟槍枝的組裝零件，警方於10月份在○○市○○街抓到戊○○、我及丙○○，戊○○一直把我拉到廁所，要求我承認是我的，他一直用眼神恐嚇我，我後來就跟警察說槍及子彈都是我的，其實不是，是戊○○的等語甚詳(見107他67卷第3頁)，並經原審當庭勘驗甲○○○自首頂替之偵訊內容屬實並製有勘驗筆錄1份附卷足憑(見原審訴482卷一第309、314至316頁)，且甲○○○於上開自首頂替後，於歷次偵訊及另案審理時，亦均為相同內容之陳述等情，已如前述；此外，核與證人丁○○於偵訊及另案審理時所證述內容大致相符；衡情證人丁○○與被告戊○○並無任何仇恨怨隙，且參以被告戊○○自承：證人丁○○確曾將物品放置在其位於上址之住處託其保管等情(見107訴522卷第118至120頁，本院卷第111頁)，顯見證人丁○○與被告戊○○之間關係尚屬友好，苟非確有上開情事，在前開改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個，均係在被告戊○○位於上址住處2樓洗衣場天花板上方查獲，斯時丁○○未在場之情況，證人丁○○為此事作證時，大可全盤否認其曾將扣案之改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個等物交予被告戊○○保管一節以免遭偵查，若非確有其事，衡佐證人丁○○與被告戊○○於案發前既有私交，情誼尚可，顯無虛構上揭證詞以誣陷被告戊○○之理；復參以證人王昇鈞於另案審理時具結證稱：在戊○○隔壁房間有搜到子彈，當時戊○○說是朋友寄放，後來回來的時候，甲○○○說子彈是他的，但是我覺得應該不是他的(同上述，此部分證言為臆測之詞，應無證據能力)‥戊○○有很多槍砲前科紀錄，也有在玩槍，我們本來針對的對象是戊○○，不是甲○○○。我記得天花板那袋東西是我們把甲○○○跟戊○○分開個別談之後，甲○○○說有包東西放在後陽台的天花板，我們才去找，真的上面有1袋散掉的拆開的槍枝零組件等情(見106訴539卷第267至269頁)，亦與證人甲○○○所述：因被告戊○○要求其要扛起本案，是以其之後才向警方供述扣案物為其所有；又那把槍是戊○○的朋友丁○○借放在戊○○家，戊○○放在天花板處，我有看到，是以我於查獲當時，方能告知警方在2樓洗衣場天花板上方有東西，警方因此扣得前揭改造手槍及土造金屬撞針等情互核相符，足見即係因扣案之改造手槍及土造金屬撞針等物，確非甲○○○所有，然因其目睹被告戊○○於受丁○○委託保管後，有藏放槍械之情形，是以，在警方將甲○○○與被告戊○○分開訊問後，甲○○○能坦然並主動告知警方在被告戊○○住處上址0樓後陽台洗衣場天花板上方，尚有藏置1袋東西而為警搜索查扣甚明，另證人王昇鈞就在上址執行搜索之情形，結證稱「問戊○○的爸爸，戊○○住哪一間，然後他爸爸就帶我們去戊○○房間裡，(戊○○的房間)是在樓上的樓梯旁邊，(房間裡面)三個人在睡覺。(接著你們先搜索他們三個人在房間)我們先搜戊○○的房間，有搜到一些東西，接著請戊○○爸爸帶我們一間一間看，戊○○也一起陪同在旁邊，另外兩個人在房間裡面，由同事顧著」等語(見106訴539卷第265頁)，而被告戊○○於警員在其房間、及隔壁房間查獲子彈、在後陽台洗衣機天花板有搜到一袋槍枝主要零件，在一樓廚房查獲一些工具等物(均詳扣押物品清單所載，見106偵10065卷第21至24頁)時，均能說明各該物之持有狀態(見106訴539卷第267頁)，顯見被告戊○○於警員執行搜索時，因與其父一起陪警員在上址各處逐一搜索而各處走動，反觀甲○○○與證人丙○○則固定於000號房內，由其他警員看著等情，在此種情形下，甲○○○所證述「戊○○一直把我拉到廁所，要求我承認是我的，我都沒有承認，戊○○一直用眼神恐嚇我，我後來就跟警察說槍、子彈都是我的，其實不是，是戊○○」(見107他67卷第3頁反面，106偵10065卷第114頁反面、117頁反面)，及甲○○○於另案原審審理時稱「‥警察來敲門，我當時在000號房，這一間也是戊○○的房間，我就開門，戊○○就帶警察去各樓層的房間搜，警察好像有搜000號房，就找到了子彈那些東西，後面警察有問說這些東西是誰的，戊○○好像是說這些都是甲○○○的，我沒有理他，可是戊○○一直看著我，跑到000號房時，他就用手機打字給我說叫我把這件扛起來，說他爸爸很有錢，會幫我出律師費，所以我就跟警察承認說這些東西是我的，我有帶警察去天花板那邊說上面還有東西，也有跟警察說天花板那些東西是我的」等語(見107訴522卷84至85頁)，綜合上情，顯然被告戊○○於警員在上址各處逐一搜索時，處於陪同搜索之情，而後返回000號房間內，把甲○○○拉到該套房的廁所，以手機打字方式，要求甲○○○扛下該槍械案件，即非無可能。從而甲○○○上開不利被告戊○○之證詞，既與證人丁○○之陳證一致，並有被告戊○○之供述及證人丙○○證述：案發時000號房並未出租予任何人等情，及證人王昇鈞證述在上址執行搜索之情形等節，相互勾稽比對，益徵甲○○○於106年10月4日警詢及偵訊時所為有利被告戊○○之供述節，並非真實而不足採。
⑶、被告戊○○雖以前揭情詞置辯，然查被告戊○○所居住新竹縣○○
市○○街000號係連棟透天厝，2樓及3樓除走道及後陽台外均是套房，該具有殺傷力之88顆子彈係為警自被告戊○○所居住之000號房隔壁房間即000號房處所扣得，該000號房斯時並未租售，無人居住；又前開改造手槍1支（含彈匣1個）及土造金屬撞針1個，則為警自2樓洗衣場天花板上方所扣得等情，均如前述，而上址○○街000號房屋為被告戊○○父親所有，被告戊○○實際住在該處000號房，證人甲○○○亦陳述被告戊○○會使用隔壁房間即000號房等情明確，則被告戊○○既為該棟房屋所有人之子，其會使用所居住000號房隔壁之000號房間，且2樓洗衣場亦屬其日常生活會出入之處所，顯見為警扣得前開子彈、改造手槍及土造金屬撞針等物之處，均為被告戊○○實力可得支配之處所至明；再參以甲○○○證述被告戊○○係在000號房使用笑氣桶，且將證人丁○○所委託保管含扣案之改造手槍及土造金屬撞針在內之該袋東西藏置在2樓洗衣場天花板上方等情，暨證人丁○○所證述確有將含扣案之改造手槍及土造金屬撞針等物在內之物品交予被告戊○○保管等情觀之，被告戊○○在000號房內既有吸食迷幻物之行為，堪見000號房確為被告戊○○所實際支配使用之空間，又藏放扣案改造手槍及土造金屬撞針此違禁物之地點係天花板如此隱密之所在，亦見在上址000號房所扣案88顆子彈，同屬被告戊○○私密使用之空間所執持之物，暨扣案改造手槍1支(含彈匣1個)及土造金屬撞針1個，確為被告戊○○受丁○○委託保管後藏置在上址2樓洗衣場天花板上方應可認定。而被告戊○○亦自承甲○○○與其一起住在000號房(詳上述)，而其警詢竟直稱，000號房內所查扣之子彈、改造手槍1支及土製金屬撞針等違禁物為甲○○○所有(見106偵10065卷第14頁反面)，衡酌常情，甲○○○既寄居而與被告戊○○同住於000號房，豈能擴張自己的使用空間及於000號房，甚至係在000號房極隱密處之洗衣場天花板上藏放槍械等物，均非無疑，且參見證人王昇鈞於另案原審審理時證述：000號房內被告、丙○○與甲○○○聚於一處時之空間使用情形（見106訴539卷第265至267頁)，並有搜索現場照片在卷可佐(見106偵10065卷第32至33頁)，即搜索當時甲○○○獨睡在旁邊的小床上，可證就甲○○○寄居被告戊○○住處之情境下，實無擅自利用隔壁000號房藏放子彈、及丁○○委託被告戊○○寄藏之槍械等物之理，凡上情，可佐甲○○○於106年10月4日警詢及偵查時所為不利於已之陳述，並非實情，是甲○○○此部分陳述尚無從為有利被告戊○○之認定。
⑷、被告戊○○及辯護人聲請傳喚證人丙○○乙節，經查證人丙○○自1
10年12月4日出境後即未返國，此有證人丙○○入出境連絡作業資料在卷可稽(見本院卷第341、381、399、439至441頁)，被告戊○○雖陳報：證人丙○○因申請大陸地區人民來臺團聚乙事，致延遲返國云云(見本院卷第367頁)，然查丙○○僅有2筆申請大陸地區人民來臺團聚，分別於110年5月10日及同年9月22日申請團聚案，面試均未通過等情，有內政部移民署中區事務大隊新竹縣服務站111年3月23日移署中竹縣服務字第0000000000號書函在卷可查（見本院卷第377頁)，顯見證人丙○○於110年12月4日出國後，並無陳報意旨所述遲延返國之情形，而本院業已多次傳喚人滯留境外之證人丙○○，此有公示送達公告及送達回證在卷可查(見本院卷第211至213、3
33、385至387、419至422-5頁)，本院雖有被告未行使詰問權之情形下，援用未經詰問之證詞，惟證人丙○○於106年10月3日警詢時之證詞(見106偵10065卷第16至17頁)，業經被告戊○○及其辯護人於原審同意有證據能力(詳上述)，而證人丙○○未到庭受詰問，經審查：本院就促成證人到庭受詰問，已盡傳喚之能事；又本院定111年1月4日第1次審判期日即傳喚證人丙○○，傳票於110年11月26日送達證人設籍地址，未會晤受送達人，寄存送達派出所，然證人並未領取，有送達回證存卷可查(本院卷第211頁)，是證人丙○○未能到庭受詰問，並非肇因於國家機關之事由；被告雖不能行使反對詰問，惟法院業已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會，以補償其不利益(加計被告聲請改期等事由，合計傳喚證人丙○○達4次之多)；且本院所採納之證人丙○○之證詞，並非唯一不利被告之證詞(如前述)，審酌上開各情，符合詰問權容許之例外(參照最高法院103年度台上字第2182號判決意旨)，是本院縱因證人丙○○未到庭，未能使其受被告戊○○及辯護人行交互詰問，然被告之防禦權業經程序上獲得充分保障，併此敘明。
３、綜上所述，被告戊○○所辯各節，均屬事後圖卸之詞，不足採信。此部分事證亦臻明確，被告戊○○所為持有具有殺傷力之子彈、寄藏具有殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件土造金屬撞針等犯行，均足堪認定，應予依法論科。
二、法律適用：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告乙○○及戊○○之上開行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。修正前第7條原規定「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」；第8條原規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後第7條則規定「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」；第8條則規定「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造(非制式)手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定(即原第8條第4項)為重，並無較有利於被告乙○○及戊○○之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告乙○○及戊○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
(二)又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，有最高法院74年度台上字第3400號判決要旨足資參照。
(三)核被告乙○○所為(如事實欄一)，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；又核被告戊○○所為(如事實欄二)，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、修正前同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪。又被告乙○○與甲○○○間就上開持有具有殺傷力之改造槍枝犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○持有前揭改造手槍1支及土造金屬撞針1個等物之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。
(四)又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，有最高法院90年度台上字第3270號判決要旨可資參照。再按未經許可持有子彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之子彈，縱令客體有數個(如數發同種類子彈)，仍為單純一罪，不生想像競合問題。若同時寄藏二不相同種類之客體(如同時持有槍枝及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告乙○○自106年9月5日前某日起至106年9月5日為警查獲時止，持有前開改造霰彈槍之行為；及被告戊○○自106年10月3日前不詳時間起至106年10月3日為警查獲時止，持有上揭子彈，暨自106年8、9月間起至106年10月3日為警查獲時止，寄藏前揭改造手槍及土造金屬撞針等，各為繼續犯，應各論以單一之持有、寄藏行為。又被告戊○○同時持有具有殺傷力之子彈88顆，仍應僅成立未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。又被告戊○○基於同一寄藏槍枝及土造金屬撞針之犯意，同時寄藏前揭具有殺傷力之改造手槍及土造金屬撞針，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告戊○○所犯持有子彈罪及寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪等2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)又被告乙○○前曾於104年9月間因傷害案件，經臺灣新北地方法院於105年7月29日以105年度審易字第1794號刑事判決判處有期徒刑3月，於105年7月29日確定，並於105年12月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1份及本院被告前案紀錄表1份在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告乙○○所犯之前案為傷害案件，與其本案所犯非法持有具有殺傷力之改造槍枝犯行不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，依照刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀後，認量處如主文所示之刑，已與被告乙○○為本件犯行所生之危害，暨其應負責任之輕重業已相符，是不再依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
三、上訴評價原審認被告乙○○有其事實欄一所載之罪、被告戊○○有其事實欄二所載之數罪，事證均明確分予論處，並審酌具有殺傷力之改造霰彈槍、改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件等均屬高危險性之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，被告乙○○及戊○○竟均漠視法令，被告乙○○無故持有具有殺傷力之改造霰彈槍，被告戊○○無故持有具有殺傷力之子彈暨無故寄藏具有殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件，有如上開事實欄所載之犯罪情狀，其等所為極易對他人之生命、身體造成危害，對社會治安潛在危害甚鉅，復衡酌被告乙○○及戊○○如上開事實欄所載之犯罪動機、手段、情節、目的，並犯罪後均否認犯行，態度非佳，兼衡被告乙○○持有槍枝之期間長短、被告戊○○持有子彈之數量、寄藏槍枝及槍砲主要零組件之期間長短，渠等均未用以作為從事其他非法行為之工具，並被告乙○○為高中肄業之智識程度，家中有父母、妹妹等家人、未婚、在父親之工廠上班，月收入約新臺幣(下同)2萬餘元，須承擔家中部分花費之家庭、生活及工作狀況；被告戊○○為大學肄業之智識程度，離婚、家中有1名未成年子女等家人、擔任業務員，月收入約3萬餘元，須撫養兒子之家庭、生活及工作狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，併科罰金部分各諭知如易服勞役之折算標準；被告戊○○部分並定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準(均詳原判決書主文欄所載)，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○、戊○○上訴猶執陳詞，否認犯罪，指摘原審為有罪判決不當云云，其等所辯各節均非可採(如上述)，是被告乙○○、戊○○之上訴，均無理由，均應予駁回。
四、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查扣案之改造霰彈槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，經送鑑定結果具有殺傷力等情，業經說明如前，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有，上開改造霰彈槍1支自屬違禁物，故不問屬於被告乙○○與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案之子彈57顆，經送鑑定結果認與業經試射具有殺傷力之子彈28顆等均係由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，應認均亦具有殺傷力；又扣案之子彈1顆，經送鑑定結果認與業經試射具有殺傷力之子彈1顆均由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經檢視，彈底亦發現有撞擊痕跡，亦應認具有殺傷力；又扣案之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)，經送鑑定結果認具有殺傷力；又扣案之土造金屬撞針認係槍砲主要組成零件等情，均已如前述，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有、寄藏，自均屬違禁物，故不問屬於被告戊○○與否，應均依刑法第38條第1項規定各宣告沒收。又扣案為被告戊○○持有之子彈30顆，均經鑑定，試射後已喪失子彈之效用，不復具有違禁物之性質，已非違禁物，其沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明等旨，被告等上訴亦未指摘及此，而原判決就此部分之事實認定及法律適用亦無違誤可指，應予維持。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國111年6月16日
刑事第十三庭審判長法官洪于智
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國111年6月17日