臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第638號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第638號刑事判決

裁判日期：民國97年04月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第638號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2441號中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第5270號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叄公克，包裝袋重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2842號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於民國91年12月12日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2982號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第23號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以93年度易字第235號判決判處有期徒刑5月確定；上開二罪嗣經定應執行刑有期徒刑1年確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第830號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑1年接續執行，於94年9月17日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間又因施用第一、二級毒品案件，經同法院以95年度訴字第420號判決分別判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，裁定減為應執行有期徒刑8月確定，再與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑5月18日接續執行，已於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○猶不思悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月11日上午7時許，在彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷87號其住所後面水溝旁空地，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月11日晚上7時40分許，在彰化縣○○鎮○○里○○巷○○道路上，因形跡可疑為警盤查，乃於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上開施用毒品犯行前，即主動向盤查員警供承上開施用毒品犯行，並從衣服口袋取出上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克、包裝袋重0.24公克）予警員，自首而接受裁判，並同意由員警於同日晚上採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○未於本院審理期日到庭，惟被告於原審準備程序及審理時對於前揭時地施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱（見原審96年12月19日準備程序筆錄及審判筆錄）；且被告於前揭時地獲案後，經警採集其尿液送驗之結果，確呈嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司6A180233號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽；又扣案之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑驗，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.03公克，包裝袋重0.24公克）無訛，此有法務部調查局96年11月11日調科壹字第09623077980號鑑定書1份在卷可憑，堪信被告之自白與事實相符，足認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。再被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2842號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於91年12月12日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所示科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向盤查員警供承上開施用毒品犯行，自首而接受裁判，業據被告供陳明確（見原審96年12月19日審判筆錄第3頁），並有彰化縣警察局和美分局刑事案件報告書1份附卷可稽，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加其刑後減之。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟扣案之包裝袋1個重0.24公克，依調查局鑑定書載明「空包裝重係僅計算直接裝載檢品之包裝重量」，可見該「空包裝」之重量算法，係將毒品倒出後予以秤重，其上粘附之毒品微粒無論如何刮勺均會殘留海洛因粉末，顯與毒品海洛因不可析離，為免執行時產生困難，包裝袋應視為毒品之一部分，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；而原判決以扣案之海洛因1包，將之區分為外包裝袋及第一級毒品海洛因，海洛因依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，扣案空包裝袋1個則依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經法院判刑確定，甫96年7月16日執行完畢，竟又施用毒品，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡行，惟念及被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。扣案被告所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，包裝袋重
0.24公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年4月30日