裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1006號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1006號上訴人即被告 吳信賢 選任辯護人 王國忠 律師
鄭淵基 律師 黃俊達 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第3503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法製造空氣槍罪部分及所定應執行刑暨相關沒收部分均撤銷。
吳信賢犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支、喇叭彈貳盒，均沒收。
其他上訴駁回（即非法持有刀械罪部分）。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。沒收部分併執行之。
事實
一、吳信賢明知武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告查禁之刀械，非經主管機關許可，不得持有，亦明知具殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於非法持有武士刀之犯意，於民國102年至103年間，在
高雄市○○港某商店，以新臺幣（下同）三千元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年人購得武士刀1把而持有之。㈡於106年3月至4月間某日，以一萬五千元之價格，向凌憲
章購得原不具殺傷力之空氣槍1支及喇叭彈2盒後，基於非法製造具殺傷力空氣槍之犯意，於同年4月間某日，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處內，自行以電鑽將該空氣槍之出氣孔直徑鑽大而改造成具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000），並持有之。
二、嗣警方於106年5月4日上午8時25分許，持法院核發之搜索票前往吳信賢上址住處後方鐵皮屋執行搜索，並扣得上開武士刀1把、空氣槍1支、喇叭彈2盒，始查獲上情。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，已據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（
3503號偵卷第25至26頁；原審卷第51至53頁、第121頁、第
171頁、第309頁；本院卷第298頁、第304至306頁），核與證人 凌憲章 於警詢、偵查時之證述情節相符（7366號警卷第4頁；3503號偵卷第61至62頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押書各1份、扣案物品照片4張、嘉義縣警察局竹崎分局氣體動力式槍枝動能初篩報告表暨測試照片6張、嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片8張、原審當庭勘驗扣案空氣槍出氣口位置之勘驗筆錄暨照片1張、本院當庭勘驗扣案喇叭彈紙盒筆錄1份、內政部警政署刑事警察局108年6月14日刑鑑字第1080044323號函暨所附照片7張附卷可憑（7334號警卷第11至29頁；原審卷第322頁、第335頁；本院卷第214頁、第223至226頁），復有武士刀1把、空氣槍1支、喇叭彈
2盒扣案可資佐證。又上開扣案之武士刀經送鑑定結果，認為扣案武士刀刀刃長約47.5公分，刀柄長約17.5公分，總長度約66公分，刀刃開鋒，已達「刀械鑑驗及許可作業規範重點提要」之武士刀規定刀柄長15公分以上、刀刃長35公分以上，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械等情，有嘉義縣警察局106年8月14日嘉縣警保字第1060040823號函暨所附該局刀械鑑驗小組工作紀錄表附卷可憑（3503號偵卷第70至71頁）。另上開扣案之空氣槍經送鑑定結果，認為送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）係口徑4.5mm空氣手槍，為英國ARTEMIS製，以釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑4.5mm、質量
0.501g）最大發射速度為206.4公尺／秒，計算其動能為10.6焦耳，換算其單位面積動能為66.6焦耳／平方公分。且依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。以上亦有內政部警政署刑事警察局106年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（3503號偵卷第17至21頁）。上開扣案之空氣槍，既經測試其發射之單位面積動能為66.6焦耳／平方公分，均已逾上述單位面積動能20、24焦耳／平方公分之標準，顯然足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力甚明。況證人凌憲章已證稱：伊賣給吳信賢的玩具空氣槍是合法動能低於20焦耳／平方公分，在合法安全範圍內；一般國外進口時，會降低動能符合臺灣標準才能進口等語（7366號警卷第4頁；3503號偵卷第62頁），且被告亦自承其向凌憲章購入上開空氣槍後，因認該空氣槍動力不足，始將出氣孔鑽大，增加動能等語（原審卷第53頁）。足見被告向凌憲章購買取得前揭空氣槍時，該空氣槍尚未具有殺傷力，經其改造後始具有殺傷力。是綜上以觀，扣案武士刀及空氣槍均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械、槍枝，應無疑義。
㈡綜上所述，足認被告上開任意性之自由，與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告各犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，其所謂「製造
」係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；故凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使之成為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063號、10
4年度台上字第3558號判決意旨參照）。又槍枝是否具有殺傷力，與子彈是否具有殺傷力，兩者概念不相同。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，倘該「工具」構造完整、機械性能良好，可擊發適用之子彈，而達於一定動能標準時，即具有殺傷力。不能因子彈本身不具殺傷力，而反推槍枝不具殺傷力。至該測試用之子彈是否為行為人所有，並無礙於行為人犯罪事實之認定（最高法院98年度台上字第2413號、98年度台上字第5939號判決意旨參照）。
㈡查被告以電鑽將扣案空氣槍出氣孔鑽大之方式增加該空氣槍
之動能，造成扣案之空氣槍具有殺傷力之結果，該「改造」行為，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱之「製造」行為，殆無疑義。
㈢是核被告所為，就如事實欄一㈠所示部分，係犯槍砲彈藥刀
械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪；就如事實欄一㈡所示部分，係犯同條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。被告製造上開空氣槍後而持有之，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告取得持有上開刀械與改造上開空氣槍之時間、地點均有不同，其所犯上開二罪，顯係基於各別之犯意而為之，其犯意既屬有別，且行為互殊，自應予分論併罰。
㈣犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有
關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。查被告製造扣案之空氣槍，僅係以電鑽將出氣孔鑽大之簡易方式進行改造，既非基於專業、精密之方式為之，其改造後殺傷力之強度，尚無從與非法製槍集團等同視之，且被告改造扣案空氣槍之犯罪動機，係為用以防備採收檳榔時遭受山豬攻擊（原審卷第53頁），並非出於作奸犯科之目的，對社會潛在之危害較低，復無證據顯示被告有持以犯案或擁槍自重之情形，核與一般幫派份子大量製造持有槍彈之行為不同，對他人生命、身體、自由、財產等法益可能造成之危險亦非嚴重。佐以被告於106年4月間改造該扣案空氣槍後不久，即於106年5月4日為警搜索查獲，改造後持有之期間僅約一個月，尚非長時間持有之狀態，且改造後亦單純放在家中持有，並無任何證據足證其有其他不法或不正當之目的，及有危及他人人身、財產安全之計劃與作為。故本院認被告所犯非法製造空氣槍罪部分，其犯罪情節尚屬輕微，爰就被告所犯此部分犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，予以減輕其刑。
㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造槍枝罪之法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑（另必須併科罰金）」，然同為該條非法製造槍枝之罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，且製造手段或有僅以簡易手法為之者，亦有以精密機械加工者，甚或改造之槍枝種類及形成之殺傷力大小亦有所區別，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或五年以上有期徒刑」，不可謂不重。故於此情形，對於犯罪情節較為輕微之案件，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而空氣槍雖得藉由壓縮氣體之噴射效力，致使金屬彈丸具有殺傷力，然此殺傷力所生之危險性，究與一般可發射子彈具殺傷力之改造槍枝所生之危險性有別。又本件被告製造扣案之空氣槍，僅係以電鑽將出氣孔鑽大之簡易方式進行改造，既非基於專業、精密之方式為之，其改造後殺傷力之強度，尚無從與非法製槍集團等同視之，且被告改造扣案空氣槍之犯罪動機，係為用以防備採收檳榔時遭受山豬攻擊（原審卷第53頁），並非出於作奸犯科之目的，對社會潛在之危害較低，對他人生命、身體、自由、財產等法益可能造成之危險亦非嚴重。佐以被告改造後持有該空氣槍之期間僅約一個月，尚非長時間持有之狀態，且改造後亦單純放在家中持有，並無任何證據足證其有其他不法或不正當之目的，及有危及他人人身、財產安全之計劃與作為，其主觀惡性及客觀犯行，較諸一般以換裝金屬槍管之手法，將土造手槍改造成可發射子彈之歹徒而言，尚有重大差異，雖其犯行得因情節輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，然以其犯罪情節與減輕後之最低刑度（即有期徒刑二年六月）對照以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，實有情輕法重，而在客觀上足以引起一般人之同情。因此，爰依刑法第59條規定，就被告所犯非法製造空氣槍罪部分，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠被告所犯非法製造空氣槍罪部分【撤銷改判部分】：
⒈原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無
見。惟查，本院認依被告之主觀惡性及客觀犯行，其依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之後，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，而有情輕法重之情，乃再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業如前述。原審以本案無刑法第59條規定適用之餘地，容有未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於非法製造空氣槍罪部分（含所定應執行刑暨相關沒收部分）予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告明知具殺傷力之空氣槍係政府嚴予查禁之管制物
品，竟仍無視禁制規範而改造（製造）具有殺傷力之空氣槍，所為對社會秩序非無危害，自應受有相當之刑事非難，惟考量被告犯後已坦承犯行，表示認罪，頗有悔意，其犯後態度尚可，且其改造扣案空氣槍使其加強動能之犯罪動機，係為防備採收檳榔時遭受山豬攻擊，欲以之作為驅趕山豬之用之工具，乃係出於生計安全之故，並非出於作奸犯科或擁槍自重之目的，對社會潛在之危害較低，兼衡被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，及被告改造空氣槍之數量、改造方式、改造後持有時間之長短，暨其自承係國中畢業之智識程度，已離婚，育有三名子女，目前仍從事檳榔業之工作（採收、加工、販售），每月淨收入約五至六萬元等一切情狀，就被告所犯非法製造空氣槍罪部分，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
⒊沒收部分：
⑴扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定
結果具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。
⑵扣案之喇叭彈2盒，係被告購買扣案空氣槍時一併向凌憲章
購得，且被告曾於改造扣案空氣槍後裝填上開喇叭彈試射，此據被告於原審審理時陳述明確（原審卷第325頁、第327至328頁），則上開喇叭彈2盒與被告所犯製造空氣槍罪間具有密切關聯性，自屬供犯本罪或預備犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。至於本案另行扣案之彈匣1個，非屬違禁物，復無證明證明與被告所犯本罪有何關聯，爰不予宣告沒收。
㈡被告所犯非法持有刀械罪部分【上訴駁回部分】：
原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第11條前段、第38條第1項之規定，並審酌被告：⒈係國中畢業之智識程度，已離婚，育有三名子女，與雙親及女友同住，從事檳榔採收、加工及販賣等業之生活狀況；⒉未曾有何故意犯罪之前案紀錄，素行尚佳；⒊自陳因觀賞之用而持有扣案武士刀；⒋係有相當智識程度及社會歷練之成年人，竟仍非法持有扣案武士刀，且持有武士刀之期間長達三至四年；⒌被告犯後於偵查及審理時坦認犯行之犯後態度等一切情狀，而就被告所犯非法持有刀械罪部分，量處有期徒刑七月。並說明扣案之武士刀1把，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。本院審核原審就被告所犯此部分犯行所為之認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告此部分犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就被告所犯此部分之罪所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈢本件被告所犯上開二罪符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51
條第5款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑二年（就有期徒刑部分，至於前揭撤銷改判部分所處之併科罰金二萬元【含易服勞役之折算標準】，依刑法第51條第9款規定，本應併執行之）。沒收部分，則併執行之。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其雖因一時失慮，致犯本案二罪，然已於偵、審時坦白認罪，當有反躬深省改過自新之可能。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。故本院考量被告犯後之態度及前開所述一切情狀，認被告已深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑（應執行有期徒刑二年，併科罰金二萬元），以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑五年，以勵自新。本院另考量被告漠視政府嚴格查禁具殺傷力槍枝之決心，竟以身試法，顯見其法治觀念淡薄，為改正其錯誤之觀念並確保其嗣後能謹記此次教訓、恪遵法令規定，本院認應命被告履行一定之負擔為適當，爰依刑法第93條第1項後段、第74條第2項第4款規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，及命被告於本判決確定之日起二年內，向公庫支付六十萬元，以維法治，並觀後效。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項。
㈢刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第51條第5款、
第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項後段、第38條第1項、第38條第2項前段。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
非法持有刀械罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國108年11月28日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。