裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第887號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳貞霓指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第11172號），本院判決如下：
主文吳貞霓販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重叁點肆陸貳壹公克，驗餘淨重叁點肆陸壹零公克），沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、吳貞霓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國106年4月2日下午4時48分許（起訴書誤載為同日下午4時52分許），在不詳地點，利用其所有之門號0000000000號行動電話1支連結網際網路，以「藍色系」為暱稱，登入通訊軟體WECHAT，在「花漾語音秘廣告」群組內，張貼「拋售優質喉糖、品質好不打槍、需要者私我、自取皆有優惠」之訊息供不特定網友觀覽，伺機販售第二級毒品甲基安非他命以牟利。嗣員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，即於同日晚間10時43分許以暱稱「齊天大聖空空空」加吳貞霓為好友，並在WECHAT與吳貞霓交談，約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，向吳貞霓購買第二級毒品甲基安非他命5公克，且約妥在址設新北市○○區○○路○○○號之麥當勞進行交易。嗣吳貞霓於同年月3日凌晨0時46分許（起訴書誤載為同年月2日凌晨0時50分）抵達上址麥當勞2樓，隨即於同日凌晨0時50分許為警查獲，吳貞霓因而未販賣甲基安非他命得逞，並扣得吳貞霓所有擬販售之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重
3.4621公克，驗餘淨重3.4610公克）及其所有供其聯絡販賣第二級毒品事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案公訴人、被告吳貞霓及辯護人於本院調查證據時，均同意下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力（詳本院卷第132頁、第151頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第11172號偵查卷宗（下稱偵卷）第5頁背面至第7頁背面、第30頁正面至第31頁正面、第40頁背面、本院卷第131頁、第156頁】，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新莊分局警員 許富傑 106年4月3日職務報告1紙、被告與警員許富傑之對話譯文1份、被告之行動電話訊息翻拍照片8張、查獲現場及扣案物照片6張在卷可查（詳偵卷第12頁至第14頁、第17頁至第25頁），另扣有白色或透明晶體1包及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。又扣案之白色或透明晶體1包經送請臺北榮民總醫院鑑驗結果，驗前淨重3.4621公克，驗餘淨重3.4610公克，檢出甲基安非他命成分，有該院毒品成分鑑定書
1紙在卷可查（詳偵卷第35頁）。復查，被告於警詢及偵訊時供稱：伊販賣甲基安非他命，成本1包500元，伊賣1包1,000元，1包賺500元，伊之前花2,000元買4公克等語不諱（詳偵卷第7頁正面、第30頁背面、第40頁背面），而被告擬將扣案之甲基安非他命以4,000元之價格出售，業經認定如前，是被告本有從中牟取不法利益甚明。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告伺機販賣甲基安非他命與他人，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）論罪科刑：
1、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。查本案員警執行網路巡邏勤務，見被告刊登之訊息而查覺有異，遂佯稱購買，原無買受甲基安非他命之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院
101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。是被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2、復按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前於104年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度交簡字第1593號判處有期徒刑2月確定，於105年5月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告已受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，嗣被告雖另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第388號判處有期徒刑2月確定，並與上開經判處有期徒刑2月部分合併由同法院以10
6年度聲字第973號裁定應執行有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，揆諸前開說明，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。從而，被告於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3、另被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並應法先加後減之；又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，縱然被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，仍為有期徒刑3年6月以上刑度，縱再按既遂犯之刑遞減輕其刑，亦為有期徒刑1年9月以上，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康之虞，固值非難，然核以被告於106年4月2日下午4時48分許在WECHAT刊登販賣毒品之訊息，旋經警執行網路巡邏勤務察覺有異，而於同日晚間10時43分許與之談妥交易事宜，並於翌日凌晨0時50分許為警查獲，是其所意圖販賣而持有之甲基安非他命未及售出即為警查獲，對社會治安及國民健康尚未生巨大危害。又其意圖販賣而持有之甲基安非他命僅1包（驗前淨重3.4621公克，驗餘淨重3.4610公克），數量非屬大量，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟等同併論，況被告於本案交易中全然未有獲利，此有新北市政府警察局新莊分局106年11月13日新北警莊刑字第1063480795號函1紙附卷可參（詳本院卷第42頁）。再者，被告於本院審理時自陳：伊因未婚懷孕，不敢跟家人說，伊男友知道伊懷孕後就對伊愛理不理的，本案案發時，伊男友已經到桃園去了，伊僅做家庭代工，生活過不下去，始為本案犯行等語（詳本院卷第157頁），並有被告之女之出生證明書1紙在卷可查（詳本院卷第62頁）。是被告確因未婚懷孕，不敢告知家人，生活困窘始為本案犯行。是依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其本案犯行縱依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過重，實有情輕法重，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。
4、爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，竟意圖營利，在WECHAT刊登販賣毒品之訊息，而有戕害國民身心健康，危害社會治安之虞，所為實屬非是；惟念其係因未婚懷孕，生活困窘而為本案犯行，且刊登販售毒品訊息未久，即為警查獲，均如前述，其犯罪之動機、目的及手段尚屬單純，又其為五專肄業之智識程度（全戶戶籍資料查詢結果參照，詳偵卷第26頁）、勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第5頁），又於本院審理時自陳：伊未婚產女，伊女兒經診斷罹患 法洛氏 四重症，現在在臺大醫院兒童加護病房治療中，須伊照顧，伊有透過友人詢問男友是否負責，伊男友要友人轉告伊，是伊自己要把小孩生下來的，他不願意負責，伊現從事粗工工作等語（詳本院卷第97頁、第151頁），並有被告之女之國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書、戶籍謄本各1紙在卷可查（詳本院卷第136頁、第138頁），足見被告須獨立扶養幼女，且其幼女因病住院中，須被告之照顧，又斟酌被告於犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）沒收：扣案之甲基安非他命為查獲之第二級毒品，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至前開因鑑驗耗盡之甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；而包裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併依上開規定宣告沒收銷燬之。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，此經被告於本院審理時供陳明確（詳本院卷第154頁），應依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。
中華民國107年5月23日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊上逸中華民國107年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。