裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第493號民事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第493號上訴人民凱建設股份有限公司兼法定代理人 黃葉蘇 前列二人共同訴訟代理人 徐維良 律師被上訴人 李宗明 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月7日臺灣士林地方法院100年度訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人民凱建設股份有限公司新台幣貳拾伍萬元，給付上訴人黃葉蘇新台幣壹百貳拾萬元，及均自民國99年12月15日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，無正當理由未到場，爰依上訴人之聲請由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人黃葉蘇主張：伊於民國97年7月24日與被上訴人簽訂
買賣契約，由央伊以新臺幣（下同）196萬5,808元，向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段3小段695、696、696-1、
699、699-1、700、701地號土地應有部分各135分之1（下稱系爭土地）。於簽約時先給付第一次價金。被上訴人則承諾將系爭土地上為訴外人 周文偉 設定擔保債權總金額120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷，詎被上訴人未依約塗銷。嗣因被上訴人承諾日後提供訴外人 蘇子文 、 薛蘇 鳳凰所有土地權狀正本並協助過戶，而與伊及上訴人民凱建設股份有限公司（下稱民凱公司）達成協議，約定於被上訴人過戶系爭土地予伊須塗銷前述抵押權時，得保留系爭抵押權設定登記，待被上訴人向訴外人 蘇鐵城 或蘇子文及薛 蘇鳳凰 主張債權人代位追償權時，再按追討金額減少設定金額，超過100萬元時全部塗銷（下稱保留抵押權協議）。惟此協議內容，嗣後因蘇子文、 薛蘇鳳凰 土地已移轉予第三人，不可歸責於兩造之事由而給付不能，伊依民法第266條第1項規定，得免為對待給付，被上訴人仍應將系爭抵押權塗銷，被上訴人未塗銷，已使伊受有120萬元之損害，為此爰依民法第227條第1項、第226條規定，請求被上訴人賠償損害120萬元，並聲明：被上訴人應給付伊120萬元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡上訴人民凱公司主張：被上訴人於97年12月1日向上訴人民
凱公司借得25萬元，約定被上訴人於向訴外人蘇鐵城主張債權人代位追償權如順利獲償50萬元時償還，嗣被上訴人未積極向蘇鐵城追償，雖被上訴人對訴外人蘇鐵城發出二次支付命令，惟蘇鐵城異議後，即未納裁判費遭法院裁定駁回，迄今亦無任何行動，顯見其無意追討，致代位追償權之結果永無實現之日，因此顯然係以不正當之行為阻條件之成就，視為條件已成就，為此依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款25萬元，並聲明：被上訴人應給付上訴人民凱公司25萬元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則辯稱：伊與上訴人黃葉蘇簽訂土地買賣契約後，已將所有土地依約登記予黃葉蘇，伊與上訴人民凱公司另立一協議書，約定待伊向蘇鐵城或蘇子文及薛蘇鳳凰主張債權人代位追償權時，再按追討金額減少設定金額，超過100萬元時全部塗銷。但伊向蘇鐵城或蘇子文及薛蘇鳳凰主張債權人代位追償，迄今仍未追討分文，則依協議，伊尚無塗銷抵押權之義務。上訴人迄今未代伊支付抵押權人周文偉120萬元，上訴人黃葉蘇主張其因伊未將抵押權設定塗銷受有120萬元之損害，顯係無據。又依協議書之約定，伊之義務僅「日後將義務提供權狀正本予上訴人黃葉蘇或民凱公司供過戶使用」即可獲得抵押權保留之利益，此提供權狀正本之義務，除伊事後喪失權狀，應無給付不能情事，至蘇子文等之土地已由第三人取得，亦僅伊交付之權狀無法達過戶之目地的而對上訴人無實益而已，與給付不能尚有區別。另上訴人民凱公司請求25萬元部分，係約定伊向訴外人蘇鐵城主張債權人代位追償權如順利獲償50萬元時，再為清償，而今伊努力向蘇鐵城追償，迄未有結果，則伊上無償還借款之義務，此部分之請求亦屬無據，於原審聲明：請求駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴之聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人民凱建設股份有限公司25萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止以年息百分之5計算之利息，㈢被上訴人應黃葉蘇
120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止以年息百分之5計算之利息，㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠上訴人黃葉蘇請求120萬元部分：
⒈上訴人黃葉蘇主張：其於97年7月24日與被上訴人簽訂買賣
契約，由上訴人黃葉蘇以196萬5,808元向被上訴人購買系爭土地，被上訴人承諾將系爭抵押權設定登記塗銷。嗣上訴人黃葉蘇因被上訴人承諾日後義務提供訴外人蘇子文、薛蘇鳳凰所有土地權狀正本供過戶，而由上訴人黃葉蘇及民凱公司與被上訴人達成抵押權保留協議，約定於被上訴人過戶系爭土地予上訴人黃葉蘇須塗銷前述抵押權時，得保留系爭抵押權設定，待被上訴人向蘇鐵城或蘇子文及蘇鳳凰主張債權人代位追償權時，再按追討金額減少設定金額，超過100萬元時全部塗銷。而蘇子文、薛蘇鳳凰所有上開土地現已移轉予第三人，系爭抵押權尚未塗銷，另被上訴人向蘇鐵城或蘇子文及蘇鳳凰主張債權人代位追償權，迄今追討金額仍為零等情，業據上訴人黃葉蘇提出土地買賣契約書、支票、收據、他項權利證明書、土地登記謄本、協議書、承諾書、權利買賣契約書、債權憑證等影本為證，被上訴人就此未為爭執，可信為真實。
2.原證5協議書第2項約定：「乙方（指民凱公司）願為答謝甲方（指被上訴人）的協助，在甲方過戶自有土地持分給乙方時，於塗銷現有所有的他項權利設定新台幣420萬時，保留甲方剩餘他項權利設定新台幣100萬元（按420萬為權利人周文偉93年5月13日120萬元加97年8月28日300萬元抵押權；保留應是要重設另一100萬或僅塗銷其中320萬元之意）惟日後甲方因向蘇鐵城或蘇子文及薛蘇鳳凰等人主張債權人代位追償權，應按其追討到的債權金額，減少本條款的設定金額。如超過新台幣100萬元時，甲方應保證立即全部塗銷該項設定。」
3.原證6即被上訴人所立之承諾書第2項記載：「針對協議書第
2款：雙方原協議過戶後，仍保留本人（指被上訴人）原土地持分上的他項權利設定新台幣100萬元，茲為行政過程上的便捷，經雙方協議，保留原謄本上93年登記的他項權利設定新台幣120萬元整（權利人：周文偉），唯本人仍遵守該協議的本意…。」等語，是依此約定，最後被上訴人保留93年5月13日設定之120萬未塗銷。
4.依上訴人原證5及原證6協議書，乃上訴人同意被上訴人將來若確有提供共有人蘇子文及薛蘇鳳凰土地權狀，供上訴人民凱公司過戶之前提下，暫緩請求被上訴人塗銷權利人周文偉93年5月13日所設定120萬元之抵押權，此由協議書之文字「針對甲方日後將義務提供蘇子文和薛蘇鳳凰的權狀正本供乙方過戶一事，乙方願為答謝甲方的協助，…」自明，但蘇子文及薛蘇鳳凰之應有部分，上訴人民凱公司在簽署原證5協議書後，並未取得所有權，其後均由不相干之訴外人 楊隆榮 買受，有土地謄本可證（參原審卷第35頁），蘇子文因有繼承人，故繼承人辦理繼承登記後即有新權狀，亦有土地謄本可證（參原審卷第38頁），而薛蘇鳳凰持分係遭法院拍賣，復有土地謄本可證（參原審卷第25頁），均無需被上訴人持有該2人之所有權狀以過戶之用。上訴人同意被上訴人上暫緩塗銷抵押權之前提，乃在被上訴人日後提供蘇子文和薛蘇鳳凰的權狀正本供上訴人辦理過戶，之所以如是約定，乃當時被上訴人仍未與蘇子文和薛蘇鳳凰2人簽訂買賣契約，必須日後上訴人確實需要2人之權狀正本以供過戶之用，而被上訴人又確實能依約提供時，此未來之條件確定已發生，上訴人方同意答謝被上訴人之協助，而暫緩請求被上訴人塗銷周文偉之抵押權，直到被上訴人追償行動有效果為止。若日後上訴人已無需蘇子文和薛蘇鳳凰的權狀正本，或該二人之權狀正本已無法作為上訴人過戶之用時，上訴人即對被上訴人即無答謝可言被上訴人縱持有上述權狀正本，對被上訴人已無任何用途，被上訴人享有暫緩塗銷之前提生效要件既確定不發生，故上訴人無義務待被上訴人追償結果方要求被上訴人塗銷抵押權，自不待言。
5.按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」、「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為給付之義務。」民法第225條第1項、第266條第1項分別定有明文。又「按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。」有96年台上字第2631號判決要旨可參。如上所述，被上訴人所持有之蘇子文及薛蘇鳳凰之所有權狀，並無法達到交付予上訴人以作為辦理所有權移轉登記之用，此與給付不能並無不同，此乃蘇子文之繼承人出售持分予第三人及薛蘇鳳凰持分遭法院拍賣由第三人取得所致，屬不可歸責於雙方之事由，故被上訴人得免給付義務，上訴人亦同免對待給付之義務，亦即暫緩請求被上訴人李宗明塗銷權利人周文偉93年5月13日設定金額120萬元抵押權之債務亦免除。被上訴人未塗銷系爭房屋上之系爭抵押權，則上訴人於其土地上既存有上開系爭抵押權，被上訴人又自承未償還抵押權人周文偉之抵押借款，是抵押權人隨時有行使抵押權之可能，自可認上訴人之系爭不動產之經濟價值，因有上開系爭抵押權存在而減損120萬元，是上訴人主張其受有120萬元之損害，自屬有據，而此損害與被上訴人未塗銷系爭抵押權有因果關係，則其請求被上訴人給付120萬元，應予准許。
㈡上訴人民凱公司請求被上訴人返還25萬元部分：
⒈上訴人民凱公司主張被上訴人於97年12月1日向其借得25
萬元，約定被上訴人於向訴外人蘇鐵城主張債權人代位追償權如順利獲償50萬元時償還，而被上訴人向蘇鐵城追償，迄今並無成果，金額為零等情，業據其提出協議書、承諾書為證，被上訴人雖否認，但被上訴人所立之承諾書已明白載明其已收受50萬元，復有被上訴人簽名收受上訴人所交付以訴外人 黃凱 （民凱公司法定代理人之夫）所簽發以土地銀行中和分行為付款人面額25萬元之支票影本可證（原審卷24頁），被上訴人之抗辯自不足採，上訴人之主張，堪信為真實。
⒉依原證5第1項約定及原證6第1項之承諾，以被上訴人向訴
外人蘇鐵城主張代位追償權，如順利求償到債權金額50萬元時，方償還予上訴人民凱公司，但被上訴人並未實際進行求償，被上訴人對訴外人蘇鐵城雖發出2次支付命令，惟蘇鐵城異議視為起訴後，被上訴人即未納裁判費，終遭法院裁定駁回，有臺灣板橋地方法院98年度重訴字第187號、第487號裁定影本附卷可稽（原審卷33、34頁），迄今亦無任何行動，顯見其無意為追討，致代位追償權之結果永無實現之日，依民法第101條第1項之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。被上訴人顯然係以不正當之行為阻條件之成就，則應視為條件已成就，上訴人請求被上訴人返還所貸予之25萬元，自屬有據，應予准許。
㈢被上訴人於原審雖提出其與 張玉欣 於97年7月24日所立之協
議書，抗辯未向上訴人民凱公司借款25萬元云云，惟該協議書係存在於被上訴人與訴外人張玉欣之間，訴外人黃凱僅係見證人而已，該協議書與本件無涉，不足為有利於被上訴人之依據，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於借貸等法律關係，請求被上訴人給付上訴人民凱公司25萬元，給付上訴黃葉蘇120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月15日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其他主張及舉證，與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項判決如主文。
中華民國100年7月20日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年7月21日
書記官高澄純