臺灣高等法院100年度上易字第655號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第655號刑事判決

裁判日期：民國100年07月20日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告 林海麗 選任辯護人 林曜辰 律師上訴人即被告 黃朝深 選任辯護人 陳明 正律師
劉永良 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度易字第2124號，中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第1198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林海麗與黃朝深均為臺北市○○街○○○號松江市場之攤商，林海麗於民國（下同）98年7月間擔任上開市場之攤商自治會長。98年7月22日上午10時27分許，林海麗因在該市場為設立公佈欄之事宜，與黃朝深之配偶 黃林綉 笑發生爭執，竟基於傷害之犯意，出手推 黃林綉笑 ，導致黃林綉笑跌倒，受有右膝內側韌帶拉傷之傷害。黃朝深見狀，亦基於傷害之犯意，徒手毆打林海麗，使林海麗受有右臉頰眼角外側5X5公分皮下瘀腫之傷害。林海麗不甘示弱，復另基於傷害之犯意，徒手毆打黃朝深，致黃朝深受有左頸5X4公分擦傷之傷害。
二、案經黃林綉笑、林海麗、黃朝深告訴，由臺北市政府警察局 中山 分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述紀錄之證據能力，於原審審理時表示不爭執（見原審卷第135頁），於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於卷附之監視器翻拍照片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告 黃朝深固 坦承於上揭時地有與上訴人即被告林海麗發生推擠拉扯之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：那時候一群人在那邊擠來擠去的，當時很亂，我也不知道林海麗如何受傷云云；上訴人即被告林海麗辯稱：當初我也沒有出手或是怎樣，也沒有罵，什麼都沒有，我只被打、被推倒，就被告了，黃林綉笑的腳傷為舊傷，非我所造成云云。其辯護人辯稱：被告林海麗否認有傷害犯行，縱有傷害亦為正當防衛云云，惟查：
㈠、被告林海麗傷害黃林綉笑之犯罪事實，業據證人即告訴人黃林綉笑於原審審理時證稱：「林海麗要來做看板，我跟林海麗理論，林海麗對我罵三字經，我說你為什麼罵我三字經，林海麗就很兇，把我推倒，我跌倒之後，我的韌帶有受傷，我就叫一聲，我先生黃朝深當然衝過來要保護我， 楊秀英 有過來問我怎樣，我是自己慢慢起來，黃朝深與林海麗在拉扯，有很多顧客都是在勸架，林海麗怎樣滑倒我沒有看到，我有聽林海麗說『今天我是穿雨鞋會滑，不然你就死定了』，當時還有一個警察過來問說，『需不需要處理』，林海麗就說不用沒事了。」（見原審卷第106-109頁背面）。又證人楊秀英於原審審理時證稱：「我有看到林海麗及黃朝深發生衝突，我是去黃朝深的花店買花，林海麗帶一個包商過來要裝看板，黃朝深說看板不包含市場的範圍，可是林海麗認為還是要做，二個人就起口角了，我就看見雙方開始推擠，林海麗有叫囂，黃林綉笑聽了很不高興，當時林海麗推黃林綉笑，黃林綉笑有跌倒，我們扶黃林綉笑起來，黃朝深看到之後就上前，林海麗與黃朝深有互相揮拳，黃朝深揮拳打到林海麗左臉眼睛部位，應該是一拳而已，沒有很多拳，林海麗就回手抓到黃朝深的脖子，大家就擠在一堆，把雙方拉開，林海麗一直往後退，而且穿雨鞋，是他自己往後退就跌倒了，我們還有去拉林海麗，林海麗跌倒之後，還有罵髒話，說『幹，我是滑倒要不然要給你們好看』。」（見原審卷第101頁-第103頁背面）。黃林綉笑與楊秀英之供述大致相符。
而黃林綉笑受有上揭傷害，此有泰安醫院98年7月22日出具之診斷證明書在卷可資佐證（見偵卷第15頁）。
㈡、依證人楊秀英於原審審理時之上開證述，佐以證人 林滄浪 於原審審理時所證：「我看到黃朝深與林海麗有互相拉扯，我沒有看到他們互相打對方，我沒有看到林海麗是如何跌倒的，很多人都是在勸架。」（見原審卷第98頁背面至第100頁背面）。以及證人 徐錫應 於原審審理時所證：「我是到現場要去設計公佈欄，後來黃朝深、林海麗兩邊就吵起來了，大家推來推去。整個過程，林海麗與黃朝深有推來推去。」（見原審卷第104-106頁）。而被告林海麗、黃朝深分別受有上揭傷害，亦有 馬偕 紀念醫院於98年7月22日分別出具之甲種、乙種診斷證明書各一份，及監視器之影像光碟、照片在卷可稽（見偵卷第13-14頁、調偵卷二第4-96頁）。堪認被告黃朝深確實於其配偶黃林綉笑遭林海麗推倒後，出手毆打林海麗，林海麗亦出手攻擊黃朝深。
㈢、又原審當庭勘驗監視器之影像光碟，其結果係於該監視器鏡頭9，時間軸為10點27分28秒至31秒處，黃朝深以右手向林海麗出拳，林海麗亦以右手揮擊黃朝深，林海麗站不穩，故向後摔跌，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第95頁）。
堪認被告二人確有互相攻擊之行為。被告二人均辯稱並未攻擊對方，核與事證不符，均無足採。
㈣、被告林海麗之辯護人雖辯稱，證人楊秀英於偵查中證稱，不知道林海麗有沒有打到黃林綉笑，此與楊秀英於審理時之證述前後矛盾。再關於黃林綉笑跌倒後是自己起來或由楊秀英攙扶，黃林綉笑與楊秀英二人所述亦不相同。而監視器錄影機亦未見被告林海麗有毆打被告黃朝深之情形，況證人林滄浪亦證稱「沒有看到誰打誰」，可證被告林海麗並未出手傷害黃林綉笑及黃朝深云云。查證人楊秀英固於偵查中證稱：「林海麗要打黃林綉笑，有沒有打到我不知道，但黃林綉笑就跌倒了。」（見調偵卷一第27頁）。且證人楊秀英於原審已明確證稱，林海麗推黃林綉笑，黃林綉笑有跌倒，黃朝深看到之後就上前與林海麗互相揮拳等語明確，已如上述。證人楊秀英並進一步證稱：「（林海麗）就是有推她才造成她跌倒，我記得（偵查中）我有說林海麗有推黃林綉笑才造成黃林綉笑跌倒的，我不知道記錄有無記錄到。」（見原審卷第102頁背面）。核與黃林綉笑證稱其遭林海麗推倒受傷等語相符。證人楊秀英僅為前往買花之顧客，並非松江市場之攤商，與被告林海麗、黃朝深及黃林綉笑間並無任何親屬關係，亦無其他恩怨嫌隙，此據證人楊秀英陳明在卷（見調偵卷一第27頁），足見楊秀英與被告二人及告訴人黃林綉笑並未存有利害關係，其於依法具結擔負偽證罪罪責之情形下，仍為前開證述，其證言之可信性已獲相當擔保。況證人楊秀英除證述被告林海麗有推黃林綉笑外，亦證稱被告黃朝深見黃林綉笑遭推倒，因而與被告林海麗二人互相動手揮拳，足見其並無偏袒其中一方而故為完全不利於他方之證述，楊秀英所證內容復與黃林綉笑證述相符，自足採信。至於黃林綉笑倒地後，楊秀英究竟有無上前攙扶，雖黃林綉笑與楊秀英二人證述有所不同而略有瑕疵，然其等證述之重要基本事實仍屬一致，自不能僅以此些微差異，即認其等證述均不可採。
㈤、被告林海麗於本院審理時雖辯稱，黃林綉笑之右膝本已有舊疾導致其不良於行，故黃林綉笑所述如其提出之診斷證明書上所載之傷勢，應非伊所造成云云。經本院就黃林綉笑於本案發生前是否曾因右膝（右腳）受傷，而前往有就診紀錄之馬偕紀念醫院及元昌堂中醫診所就醫一節函查上開醫療院所，馬偕紀念醫院100年5月12日 馬院 醫骨字第1000002053號函覆稱：「病人黃林綉笑於98年7月18日，因右膝兩星期前跌倒疼痛、僵硬，來骨科門診就醫，經檢查後，診斷為右膝挫傷、右膝退化性關節炎。」，而上開中醫診所亦函覆稱：「黃林綉笑確曾於98年6月20日、27日、7月4日因膝及小腿挫傷來本所看診」（見本院卷第52、54頁）。對照黃林綉笑於本案發生後之98年7月22日下午前往泰安醫院就診，經診斷為「右膝內側韌帶扭傷」，有泰安醫院100年5月9日北市泰字第100050901號函在卷可稽（見本院卷第56頁）。則黃林綉笑於本案發生前，右膝雖存有挫傷、退化性關節炎等舊疾，然與本案事發後黃林綉笑受有「韌帶內側扭傷」之病症，容有不同，故被告林海麗所辯黃林綉笑所受傷勢本為舊疾云云，尚不足採。
㈥、再者，經原審勘驗監視器影像光碟，被告黃朝深確有向被告林海麗出拳，被告林海麗亦有出手反擊之事實（見原審卷第95頁），辯護人辯稱並未錄到被告林海麗毆打黃朝深之情形，與上開監視器所錄得之影像不符，並無可採。至於證人林滄浪於原審作證時多以「不記得」、「沒有注意」等語回答，自不能以其證稱沒有看到誰打誰云云，即認被告林海麗並無傷害黃朝深之犯行。
㈦、被告林海麗之辯護人雖又辯稱，縱認被告林海麗有傷害之行為，亦係正當防衛云云。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（參看最高法院30年上字第1040號判例、84年臺非字第208號判決）。依監視器之影像光碟內容觀察，及證人楊秀英、徐錫應、林滄浪、黃林綉笑之前開之證述，足認本件發生之始為被告林海麗先推倒黃林綉笑後，黃朝深與林海麗並因此發生拉扯、推擠，林海麗並曾有數次作勢打人，黃朝深並出手攻擊，林海麗亦有以右手揮擊，是其二人間互有以推擠而攻擊對方之犯意甚為明確，而構成「互毆」之情形。再衡以被告黃朝深、林海麗所受之上述傷害內容，並不能證明被告林海麗所為之行為係對於現在不法之侵害而為必要排除之反擊行為，被告林海麗自不得主張自己係正當防衛。
㈧、綜上，被告黃朝深、林海麗所辯，均為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告黃朝深、林海麗犯行均堪以認定。
二、核被告黃朝深、林海麗所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告林海麗對黃林綉笑及黃朝深所為傷害行為，，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審酌被告2人均係松江市場之攤商，被告林海麗僅因松江市場公佈欄設置與同市場內攤商黃林綉笑意見不合，即出手傷害黃林綉笑，並進而與黃林綉笑之配偶即被告黃朝深相互毆打，彼等犯罪之動機、目的、手段之輕重、知識程度、所生危害之大小、及犯罪後仍交相指摘，迄未能以和平理性方式平息紛爭等一切情狀，適用刑法第277條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，就被告林海麗二次傷害犯行，分別判決拘役40日、40日，並諭知如易科罰金時，均以新臺幣一仟元折算一日之標準。而後定應執行刑為拘役70日，再諭知如易科罰金時，以新臺幣一仟元折算一日之標準；就被告黃朝深之傷害犯行，判決拘役30日，並諭知如易科罰金時，以新臺幣一仟元折算一日之標準。經核均無不合。
四、被告林海麗提起上訴略以：黃林綉笑於本案發生前即已受有右膝之傷害，導致行動不便，故黃林綉笑所述如診斷證明書上所載傷勢，顯非伊所造成。且監視器畫面並未拍到伊有出手打黃林綉笑及黃朝深，證人楊秀英與黃林綉笑所述黃林綉笑如何跌倒及由何人攙扶等情亦有不符，足認伊並未對黃林綉笑及黃朝深有何傷害行為。則黃朝深對伊之攻擊即非出於保護黃林綉笑所為，伊自無須容忍，伊縱對黃朝深有反擊之行為，亦屬正當防衛云云。被告黃朝深提起上訴略以：證人林滄浪、徐錫應均證稱沒有看到伊有打林海麗，且證人楊秀英證稱伊有打林海麗左臉，然林海麗所提出之診斷證明書上所載卻係右臉頰受傷。當時情形十分混亂，無從查明係何人造成林海麗受傷，且縱認係伊不慎傷害林海麗，原審判決伊拘役30日，亦嫌過重云云。惟依上所述，足認被告林海麗確有傷害黃林綉笑、黃朝深，被告黃朝深亦有傷害林海麗，且黃林綉笑右膝內側韌帶拉傷之傷勢應為被告林海麗所造成，被告林海麗所為不構成正當防衛。又被告黃朝深既自承當時情形十分混亂，則證人楊秀英是否於當時能清楚地判斷被告林海麗遭打中之臉部位置，並非無疑，是亦難以證人楊秀英所述被告林海麗遭打重之臉部位置與診斷證明書所示不符，即謂被告黃朝深無傷害被告林海麗之犯行。且量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，原審對被告黃朝深之量刑亦無失之於過重之情形。被告二人之上訴，均無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官賴邦元法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國100年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。