裁判字號：臺灣屏東地方法院102年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決102年度簡上字第1號上訴人 楊佳洲 被上訴人 洪文玲 訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 陳惠美 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年10月31日本院屏東簡易庭101年度屏簡字第144號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國99年2月25日透過訴外人 楊麗燕 向金主即訴外人 陳來富 與被上訴人借款新臺幣（下同）250萬元，並將所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地二筆（以下合稱系爭土地）為陳來富與被上訴人設定250萬元之普通抵押權，擔保債權額比例分別為3/5及2/5，故伊向被上訴人借款之金額應為100萬元（2,500,000×2/5＝1,000,000）。然而，伊實際上僅拿到170萬4,340元，故被上訴人貸與之金額僅68萬1,736元（1,704,340×2/5＝681,736），已經預扣利息31萬8,264元（1,000,000－681,
736＝318,264）。當初約定只要按時償還利息，就不用返還本金，且雖然曾口頭約定利息按月利率二分半（2.5％）計算，但系爭土地抵押權設定契約書記載利息按週年利率5％計算，故以被上訴人貸與之金額68萬1,736元計算，每個月利息僅需2,841元，楊麗燕仍然擔心拿不到利息，於是伊按照楊麗燕之要求於100年1月26日簽發面額15萬元、票號CH331187號、未載受款人及到期日之本票1紙（下稱系爭本票），用以擔保利息債務。詎被上訴人竟持系爭本票聲請本院以100年度司票字第442號裁定准予強制執行，並以之為執行名義，聲請本院以101年度司執字第8152號強制執行伊之財產，惟除了預扣利息外，伊曾繳納10萬元利息，訴外人 陳進茂 並幫伊代償10萬元利息，故伊共繳納利息51萬8,264元（100,000＋100,000＋318,264＝518,264），並未積欠被上訴人任何利息債務，且依約暫時無庸返還借款，系爭本票債權並不存在，為此提起債務人異議之訴，求為撤銷強制執行程序等語，於原審聲明：本院101年度司執字第8152號強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：當初上訴人借款金額為200萬元，實際貸與之金額亦為200萬元，並無預扣利息之情事，且彼此約定按月利率二分半計算利息，故每個月利息為5萬元，惟上訴人僅繳納7個月利息就未再付息，上訴人才簽發系爭本票，用來擔保99年9月25日起至99年12月24日應付之3個月利息，系爭本票債權並未受償，伊自得聲請強制執行。退而言之，即便如上訴人所述借款金額為100萬元，依系爭土地抵押權設定契約書所示，清償日期為99年8月25日，並有約定遲延利息、違約金及債務不履行賠償金80萬元之記載。上訴人逾期仍未返還借款，算至系爭本票發票日止，單就抵押權設定契約書之記載，上訴人除應給付按週年利率5％計算之利息
2萬1,096元外，尚應給付遲延利息及違約金各15萬4,000元，並付賠償金40萬元，系爭本票債權仍然未受清償，伊亦得持系爭本票聲請強制執行等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵本院101年度司執字第8152號強制執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人主張其於99年2月25日向被上訴人借款，並以系爭土地為擔保，為被上訴人設定250萬元之普通抵押權，擔保債權額比例為2/5，被上訴人持系爭本票聲請本院以100年度司票字第442號裁定准予強制執行，並以之為執行名義，聲請本院以101年度司執字第8152號強制執行其財產，執行程序尚未終結等情，業據其提出土地登記謄本及抵押權設定契約書等件為證，並有本院101年度司執字第8152號執行卷宗可參，且為被上訴人所不爭執，堪信為實在。
五、本件爭點：系爭本票債權有無清償？或已經遲延？茲論述如下：
㈠本件上訴人主張其透過楊麗燕向金主借款250萬元，實際上
僅拿到170萬4,340元，差額部分遭債權人預扣利息云云，惟按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年台上字第1682號判決意旨參照）。經查，證人楊麗燕證述：99年2月份，上訴人透過訴外人 蔡明嬌 找到伊，向伊表示需要資金，伊就介紹兩位金主即被上訴人與陳來富，上訴人原先打算借款250萬元，但考量上訴人經濟能力及利息壓力，所以改為借款200萬元，由被上訴人出資
100萬元，剩餘資金則由陳來富出資，倘若上訴人正常繳款，金主就願意另外再撥50萬元，故將系爭土地抵押權設定契約書設定被上訴人擔保債權額比例為2/5，當初約定利息按月利率二分半計算，每個月利息5萬元，且須從200萬元借款中預留30萬元，用來支付伊之仲介費用10萬元（借款金額
5％）、代書費用及上訴人積欠蔡明嬌之債務，上訴人要求伊從這筆錢轉付蔡明嬌3萬7,000元，最後代書費用付完後，剩餘的款項連同170萬元，共170萬4,340元，就匯入上訴人之郵局帳戶，後來只收到7個月利息，共35萬元，伊都有平均支付給被上訴人與陳來富，之後上訴人未再付息，並表示沒有錢了，伊才要求上訴人簽發系爭本票等語（見本院卷第56-57頁），核與上訴人出具之收據、切結書等件（見原審卷第52-53頁）記載借款金額共200萬元之情節相符，可見上訴人透過楊麗燕向金主借款200萬元，並由被上訴人與陳來富各出資一半，楊麗燕並將上訴人與陳進茂所繳之利息，平均交付給被上訴人與陳來富。楊麗燕實際匯給上訴人之金額為170萬4,340元，依前揭判決意旨，縱有預扣利息，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，借款本金仍以實際貸與之金額為準。上訴人此部分所述預扣利息之部分為其所繳納之利息云云，委無可採。
㈡次查，本件借款當時曾經口頭約定利息按月利率二分半計算
，此情為上訴人所是認（見本院卷第89頁），且經證人楊麗燕證述明確，並為被上訴人所不爭執，堪信為實在。上訴人雖稱應依系爭土地抵押權設定契約書之記載，利息按週年利率5％計算云云，惟上訴人同時陳述：抵押權設定契約書上關於遲延利息及違約金的記載並未經過伊之同意，蓋章的時候那個部分是空白的，連同利息5％也是空白的等語（見本院卷第89頁），果爾，抵押權設定契約書上關於利息、遲延利息及違約金之記載，係在上訴人蓋章後才添寫，未得上訴人同意，苟利息係按週年利率5％計算，莫非表示遲延利息及違約金亦應如抵押權設定契約書記載之約定？故雙方對於利息之約定，是否於按月利率二分半計算外，另有如抵押權設定契約書所示之約定，不無疑問，惟不論如何，借款利息按月利率二分半計算為雙方所約定一節，應無庸置疑。
㈢再據上訴人陳述：借款當時之代書費用雖未言明由何人負擔
，但從伊所借款項扣繳，伊無意見，不過正常都只有1、2萬元而已，超過部分伊不承認。仲介費用則有言明由伊所借款項扣繳，金額多少伊不清楚，伊認為以借款金額5％計算（10萬元）太高，而且仲介費用應該由蔡明嬌取得，而非楊麗燕，伊也未曾交代要匯給蔡明嬌3萬7,000元等語（見本院卷第88頁背面），可知借款當時應有約定從上訴人所借款項扣繳代書費用及仲介費用，姑且不論代書及仲介費用究竟若干？既得從上訴人所借款項扣繳，本件上訴人透過楊麗燕向金主借款200萬元，金主實際貸與之金額即不止170萬4,
340元。末查，上訴人並不否認除了預扣利息外，其與陳進茂僅各繳付利息10萬元，共20萬元（見本院卷第89頁），然借款利息按月利率二分半計算，固然超過民法第205條所定最高利率，惟債務人就超過部份之利息任意給付，即不得請求返還（最高法院29年上字第1306號判例參照）。則單以17
0萬4,340元，按法定最高利率（週年利率20％）計算99年
9月25日起至99年12月24日止之3個月利息即有8萬5,217元（1,704,340×3/12×20％＝85,217）未獲清償，何況金主實際貸與之金額不止170萬4,340元，可見系爭本票債權仍然存在。
六、綜上所述，系爭本票債權仍然存在，執行名義成立前或後，並無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，無從排除執行名義之執行力。從而，上訴人依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院101年度司執字第8152號之強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月22日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官藍家慶法官陳威宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年1月22日
書記官許珍滋