裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第266號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人薛松雨律師
王玫珺律師 林佳薇 律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3623號），被告經訊問後為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○在公有山坡地未經同意擅自設置駁崁，致生水土流失未遂，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。
如附圖二之一AE、FG、GH、HJ、KI、LM、MN、NP、OP、PQ、QT、
TU、VW、WX、XY、YZ、ZA'、A'B'、B'C'所示之駁崁（總面積壹佰伍拾陸點玖平方公尺）均沒收。
事實
一、甲○○自民國92年1月間起，向 翁世明 借用國有財產局出租予翁世明使用坐落臺北市○○區○○路1小段48地號（嗣分割為同小段48、48-1、48-2、48-3、48-4地號）內如附圖1所示範圍（面積約690平方公尺）之山坡地，欲作養雞場使用，其明知上開土地鄰近之同小段38、41、49、48-4、49-3、47、44、41-1地號及除附圖1所示承租範圍外之48地號土地，均係公有土地，未在翁世明承租範圍內，且屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經同意不得擅自占用，竟未徵得財政部國有財產局之同意，自92年9月1日起，擅自在附圖2-1所示AE、FG、GH、HJ、KI、LM、MN、NP、OP、PQ、QT、TU、VW、WX、XY、YZ、ZA'、A'B'、B'C'位置設置駁崁設施，惟尚未致生水土流失。嗣先後於同年9月
1日、10月1日及10月16日，經臺北市政府建設局人員到場查獲。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人翁世明、 陳家慶 證述之情節相符，且經本院於95年1月2日、95年1月25日至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄2份在卷可參，復有臺北市地政事務所95年3月20日土地複丈成果圖、（91）國基租字第430號國有基地租賃契約書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處91年6月10日臺財產北管字第0920020880號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年2月22日臺財產北改字第0940006374號函、臺北市政府建設局92年10月27日會勘紀錄表各1份及現場照片31幀等在卷可佐，又被告擅自設置駁坎之前揭地號土地均屬公有土地，且為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦有土地登記謄本、臺北市政府92年11月12日府建四字第09224568400號函、臺北市政府79年2月26日79府建五字第79006435號公告、行政院79年2月2日臺79農01893號函、臺北市政府建設局95年5月22日北市建四字第09531933800號函、本院95年5月29日公務電話紀錄等可資參照，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號刑事判決意旨參照）。
又我國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應逕論以水土保持法第32條第1項之罪。是被告在公有山坡地內擅自設置駁崁，未致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪。公訴人認為被告所為係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，起訴法條容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條；另起訴書附圖2所繪之駁崁位置與實際座落位置略有誤差，茲更正為本判決附圖2-2所示，附此敘明。又被告之前開行為，尚未致生水土流失，已如前述，應依水土保持法第32條第4項未遂犯之規定論處，並依法減輕其刑。爰審酌被告不諳法令，為阻擋土石，未經同意，擅自設置駁崁，對水土保持之處理及維護造成不良影響，及其設置駁崁之範圍、時間、方式，並其生活狀況、素行、智識程度、坦承犯行態度良好，且另捐助中華社會福利聯合勸募協會新臺幣20萬元，有收據1紙附卷足憑，善舉可嘉等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前因贓物案件，經法院判處有期徒刑3月，緩刑3年，惟於緩刑期滿，其緩刑之宣告未經撤銷，是該刑之宣告，依刑法第76條之規定已失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本院參酌上情，認被告已具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑3年，以觀後效，用啟自新。
三、如附圖2臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖AE、FG、GH、HJ、KI、LM、MN、NP、OP、PQ、QT、TU、VW、WX、XY、YZ、ZA'、A'B'、B'C'所示之駁崁（總面積156.90平方公尺），為被告違反水土保持法第32條第4項、第1項所設置之工作物，依同法條第5項之規定，應併予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第26條前段、第74條第2款，判決如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
中華民國95年6月21日
刑事第二庭法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
書記官陳玉瓊中華民國95年6月21日附錄本判決論罪科行依據之法條：
水土保持法第32條第1項、第4項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。