裁判字號：臺灣桃園地方法院102年簡字第28號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決102年度簡字第28號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告柯志文指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度少連偵字第219號），被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定改行簡易判決程序後，判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表一應宣告之刑及從刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗後含袋毛重拾肆點肆零伍公克）均沒收；扣案之行動電話壹支（黑色HTC廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟基於販賣愷他命之犯意，以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，由欲購毒者撥打上開門號為買賣愷他命之約定，販賣愷他命以牟利。嗣經 黃耀德 於附表一所示之時間持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與甲○○聯絡購買愷他命。甲○○即於附表一所示之時間、地點、價格、數量販賣愷他命毒品予黃耀德2次。嗣經警循線於民國101年9月11日下午6時50分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號查獲，並扣得愷他命10小包（檢驗前毛重14.43公克、檢驗後毛重14.405公克）、供販毒使用之行動電話1支（黑色HTC廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）、現金新臺幣（下同）3,900元（其中販賣毒品所得600元，另3,
300元部分與本案無關），始悉上情。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見少連偵卷第4至6、33、63頁，本院訴字卷第13頁背面、29頁），並經證人黃耀德於警詢、偵訊中證述明確（見同上偵卷第10至12、44至45、50至51頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃耀德持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄（見同上偵卷第42、58頁背面）、兜售愷他命之手機簡訊翻拍照片、桃園縣政府平鎮分局刑案現場照片10幀（見同上偵卷第19至22頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見同上偵卷第13至15頁）等在卷可稽，及愷他命毒品10小包（檢驗前毛重14.43公克、檢驗後毛重14.405公克）暨中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心毒品檢驗報告1份、行動電話1支（黑色HTC廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）、販賣毒品所得600元扣案可佐，是被告之自白核與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要；又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。本案被告自承其每次販賣價格300元之愷他命，可賺取150元利潤等語（見同上偵卷第34頁），自可認定被告主觀上有營利之意圖，要屬無疑。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪。被告上開所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告甲○○就附表一所示之犯行，均於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。又販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣70
0萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之對象均為黃耀德，次數僅有2次，且販賣數量甚微，獲取利潤之金額僅300元（150元＋150元），本院認均屬情輕法重，堪予憫恕，雖依自白減輕其刑後宣告法定最低度之刑有期徒刑
2年6月，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並各遞減之。
四、爰審酌被告甲○○正值青春之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，其於偵審中均全部坦承犯行，頗有悔意，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如
主文所示，以資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且審酌被告年紀甚輕，行為時年僅19歲，正待開創美好的人生，然其因一時失慮，而致罹刑章，惟於偵審中坦承所有犯行，態度良好，堪認已有悔意，是被告經此教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。另審酌被告年紀尚輕，父母雙亡，獨自生活，經濟狀況不佳，被告意志如有不堅，行為極易偏離正軌，為被告及社會整體利益之長遠著想，認有將被告交由觀護人輔導，得以隨時照護，解決其遭遇之困難，並協助被告穩定成長，爰依同法第
93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，並應如主文所示之期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務，以導正其守法之觀念。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收部分：
（一）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）；然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）；本件扣案如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命10包（驗前含袋毛重14.43公克，驗後含袋毛重14.405公克），經送驗鑑定後確係第三級毒品愷他命，為被告販賣毒品所剩之物，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第29頁背面），第三級毒品愷他命，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定在其最後一次販賣毒品罪名項下宣告沒收（至於取樣鑑驗用罄之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
（二）扣案如附表二編號2搭配門號0000000000號黑色HTC廠牌行動電話1支（含晶片卡1張）係被告甲○○所有，且為其與購毒者聯絡使用之犯罪工具，業據被告供陳在卷（見本院訴字卷第29頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案之附表二編號3搭配門號0000000000號之NOKIA行動電話1支（含晶片卡1張），雖為被告所有，惟非供本件犯罪使用之物，不予宣告沒收。
（三）毒品危害防制條例第19條第1項規定係採義務沒收主義，犯上同法第4條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且上開規定係刑法第38條第
1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨、95年臺上字第6482號判例意旨參照）。是被告扣案如附表一所示各次販賣第三級毒品所得之對價共600元，依上說明，不區分成本與利潤，應認皆屬被告因販賣毒品所得之財物，應依同條例第19條第1項規定，分別在被告各次所犯項下宣告沒收之。至扣案如附表二編號4之其餘現金3,300元，因尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款、第74條第
1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘明理由，上訴於本院合議庭。
中華民國102年2月20日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官李麗珍法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官梁晏綺中華民國102年2月22日附表一：
┌──┬───┬────┬─────┬──────┬───┬───────────┐│編號│販毒者│時間│地點│毒品種類及金│購毒者│應宣告之刑及從刑││││││額（新臺幣）│││├──┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│1│甲○○│101年9│桃園縣平鎮│愷他命1包，│黃耀德│甲○○販賣第三級毒品，││││月1日下│市○○路50│300元││處有期徒刑壹年肆月，扣││││午某時│1號│││案之行動電話壹支（黑色││││││││HTC廠牌，含0000000000││││││││號SIM卡壹張）及販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣叁佰││││││││元均沒收。│├──┼───┼────┼─────┼──────┼───┼───────────┤│2│甲○○│101年9│桃園縣平鎮│愷他命1包，│黃耀德│甲○○販賣第三級毒品，││││月11日下│市○○路50│300元││處有期徒刑壹年肆月；扣││││午6時40│1號│││案之第三級毒品愷他命拾││││分許││││包（驗後含袋毛重拾肆點││││││││肆零伍公克）均沒收，扣││││││││案之行動電話壹支（黑色││││││││HTC廠牌，含0000000000││││││││號SIM卡壹張）及販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣叁佰││││││││元均沒收。│└──┴───┴────┴─────┴──────┴───┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物│沒收之依據│備註│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命10包（│刑法38條第│被告販賣毒品所剩之物。│││驗後含袋毛重14.405公克│1項第1款││││）│││├──┼───────────┼─────┼────────────┤│2│行動電話1支（黑色HTC│毒品危害防│被告用以聯繫證人黃耀德為│││廠牌，含0000000000號SI│制條例第19│附表一編號1至2販賣第三│││M卡1張）│條第1項│級毒品所用之物。│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│3│行動電話1支（NOKIA廠│無│與本案並無關連，不予沒收│││牌，含0000000000號SIM││。│││卡1張）│││├──┼──────┬────┼─────┼────────────┤│4│現金3,900元│600元│毒品危害防│被告犯罪所得之物。│││││制條例第19││││││條第1項││││├────┼─────┼────────────┤│││3,300元│無│與本案並無關連，不予沒收││││││。│└──┴──────┴────┴─────┴────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。