臺灣桃園地方法院98年度審易字第623號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年審易字第623號刑事判決

裁判日期：民國98年08月10日

裁判案由：妨害兵役等

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度審易字第623號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第533號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○行使偽造之汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案偽造之「 陳曜文 」汽車駕駛執照壹張（含換貼之甲○○照片壹張）沒收；又後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照壹張（含換貼之甲○○照片壹張）沒收。
事實及理由
一、甲○○於民國90年間因妨害兵役案件，經本院以91年度訴緝字第45號判處有期徒刑6月確定，已於92年10月20日易科罰金執行完畢。另於93年間又因妨害兵役案件，經本院以93年度桃簡字第1555號判處有期徒刑4月確定，入監執行後，已於95年8月18日期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠甲○○於94年10月間某日，經友人介紹得知可偽造假證件後
，旋與某真實姓名、年籍不詳陳姓之成年男子，共同基於偽造特種文書之犯意聯絡，由甲○○在臺北火車站交付本人照片及新臺幣（下同）15,000元予該不詳成年男子，再由該不詳成年男子將上開照片換貼於偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照上，並於同日在臺北火車站將上述偽造之汽車駕駛執照交付甲○○持有。甲○○於持有上開偽造之汽車駕駛執照期間，為避免遭通緝歸案，復基於行使偽造特種文書之犯意，於94年10月底某日，持上開偽造之汽車駕駛執照購買臺北飛往臺東之機票而行使之，足以生損害於監理機關對駕駛執照核發管理之正確性、航空公司對於搭機旅客真實身分查核之正確性及陳曜文本人。
㈡甲○○前經停役，然係北部地區後備指揮部因停回役臨時召
集應召員之後備軍人，應受後備管理，竟意圖避免臨時召集，居住處所遷移無故不依規定申報，致其戶籍於95年2月10日被遷入桃園縣桃園市縣○路○號桃園市戶政事務所，致使桃園縣後備指揮部所核發指定其應於95年10月23日16時前往臺北縣中和市○○路○號之北部地區後備指揮部報到接受臨時召集之召集令無法送達。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。
㈡證人王璇於警詢及檢察官訊問時之證詞。
㈢桃園縣政府警察局桃園分局後備軍人行方不明、遷出未報年
籍佐證表、臨時召集令、臨時召集令受領回執、個人基本資料查詢結果各1份。
㈣扣案偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照1張（含換貼之甲○○照片1張）。
三、新舊法比較部分：按被告於94年10月間某日犯行使偽造汽車駕駛執照行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，茲就本案相關法律變更比較如下：
㈠刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪，法定刑罰金
部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，而應適用修正前之規定。
㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法第51條第5款規定。
㈢關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列為第1項，並增添「故意」之要件，法律雖有變更，然本件被告係故意犯本罪，是修正前後刑法關於累犯之規定在本件適用並無不同，依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第47條第1項之規定（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
四、按關於易科罰金之折算標準部分，刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，業如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次，並非罪刑之適用，從而罪刑之適用與罪刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用，關於易科罰金之折算標準，由修正前刑法第41條第1項前段規定得以銀元1元以上3元以下折算1日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍為銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算
1日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未有利於被告，是就被告甲○○於刑法修正前所為之行使偽造汽車駕駛執照犯行，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定，諭知易科罰金之折算標準；而就被告甲○○於刑法修正後所為之妨害兵役犯行，應逕依修正後刑法第41條第
1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○所犯上開二罪所減得之有期徒刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，被告甲○○前開二罪之刑所諭知之易科罰金折算摽準，有前開不同之標準，已如前述，依修正後刑法第2條第1項之意旨，應擇有利於被告甲○○之折算標準適用之（最高法院72年8月9日72年度第9次刑事庭會議決議【一】參照），故應適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知被告甲○○所定應執行之刑之易科罰金之折算標準。
五、被告甲○○為後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達乙情，有桃園縣後備指揮部臨時召集妨害兵役案件移送報告書、臨時召集令及臨時召集令受領回執各1份在卷可稽，是公訴意旨認係教育召集令無法送達，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
六、又中華民國九十六年罪犯減刑條例係於00年0月00日生效施行，被告前開犯行，雖係於96年4月24日前所犯，惟因被告係於96年1月18日減刑條例施行前經通緝，而於98年3月23日始經緝獲到案，被告未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判，依據該減刑條例第5條之規定，不得減刑，併此敘明。
七、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項、第300條，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第5條，修正後刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法第11條前段、第216條、第212條，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
七、如不服本判決，得自判決送達後10日內，向本院提起上訴。本案經檢察官蔡如惠到庭執行職務。
中華民國98年8月10日
刑事庭法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑瓊中華民國98年8月10日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
妨害兵役治罪條例第10條第1項、第3項後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。
妨害兵役治罪條例第5條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。